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계약 명칭

위탁사업계약 · 수수료

노조

B노조 87명 · 2019. 5. 10. 설립신고증

교섭

2019. 5. 15. 요구 → 거부

거부 이유

개인사업자 · 노조법상 근로자 아님

계약 기간 중

2019. 5. 10.

2019. 5. 15.

그 후

A회사, ‘개인사업자일 뿐 노조법상 근로자가 아니다’는 이유로 교섭 거부 설문 1→ 근로자성이 인정되면 그 거부에는 정당한 이유가 없다 — 제81조 ① 3호

학습지교사 업무를 ①~⑥으로 번호 매겨 열거했다. 판례(2014두12598)의 판단요소 여섯 개에 하나씩 대응시키라는 신호. 답안에서 요소별 포섭을 빠뜨리지 않게 하는 장치.

‘겸업이 사실상 어려웠다’ · ‘상당한 정도로 전속’이라는 평가적 표현을 그대로 썼다. 판결문의 표현을 문제에 옮긴 것. 소득 의존성(㉠)과 전속성(㉣)은 다툴 여지 없이 주어진 사실로 취급하라는 뜻.

취업규칙과 ‘별도로’ 업무처리지침이 적용되었다. 취업규칙 미적용은 근기법상 근로자성을 부정하는 방향이지만, 별도의 지침·매뉴얼은 노조법상 ‘어느 정도의 지휘·감독’(㉤)을 긍정하는 방향 — 두 개념의 차이를 드러내는 장치.

설립신고증 교부일(5. 10.)과 교섭 요구일(5. 15.)을 주었다. B노조가 노조법상 노동조합의 외형을 갖춘 뒤 교섭을 요구했음을 확인시켜, 쟁점을 근로자성 하나로 모으는 설정.

거부 이유를 ‘개인사업자일 뿐 근로자가 아니다’로 특정했다. 교섭 거부의 정당한 이유 심사를 근로자성 판단과 연결하는 고리. 근로자성이 인정되면 거부는 곧 부당노동행위(제81조 ① 3호)가 된다.

C노조 운영비 원조 사실관계를 함께 두었다. 물음 2의 재료. 물음 1에서는 쓰지 않도록 구분하는 것이 답안의 첫 정리.

쟁점 ①② · 판단기준

노조법상 근로자 = 노동3권을 보장할 필요성의 관점 — 근기법상 근로자에 한정되지 않음

소득 의존성 · 계약 내용의 일방 결정 · 필수적 노무와 시장 접근 · 지속성·전속성 · 어느 정도의 지휘·감독 · 수입의 대가성을 종합. 학습지교사 사안에서 여섯 요소를 처음 정식화했고, 방송연기자·카마스터 사안이 뒤따랐다.

2014두12598 · 2015두38092 · 2019두33712

쟁점 ① · 개념의 폭

실업자·구직자·취업자격 없는 외국인도 노조법상 근로자

노조법은 집단적 노사관계를 규율하기 위해 근로자를 근기법과 다르게 정의한다. 특정 사용자에게 고용되어 있지 않아도 노동3권 보장 필요성이 있으면 포함된다는 판시가 구별설의 판례적 근거.

2007두4995 · 2001두8568

대비 · 두 개념의 차이

골프장 캐디 — 근기법상 근로자는 부정, 노조법상 근로자는 긍정

같은 사람이 두 법에서 다르게 평가된 대표 사례. 취업규칙 미적용·사업소득세 같은 근기법상 부정 요소가 노조법상 근로자성을 좌우하지 않는다는 점을 보여 준다.

2011다78804

[1] 노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다. [2] 학습지 개발 및 교육 등의 사업을 하는 甲 주식회사가 … 학습지교사들인 乙 등과 학습지회원에 대한 관리, 모집, 교육을 내용으로 하는 위탁사업계약을 체결하였다가 그 후 이를 해지하자 … 학습지교사들이 겸업을 하는 것은 현실적으로 어려워 보여, 甲 회사로부터 받는 수수료가 학습지교사들의 주된 소득원이었을 것으로 보이는 점, 甲 회사는 불특정다수의 학습지교사들을 상대로 미리 마련한 정형화된 형식으로 위탁사업계약을 체결하였으므로, 보수를 비롯하여 위탁사업계약의 주요 내용이 甲 회사에 의하여 일방적으로 결정되었다고 볼 수 있는 점, 乙 등이 제공한 노무는 甲 회사의 학습지 관련 사업 수행에 필수적인 것이었고, 乙 등은 甲 회사의 사업을 통해 학습지 개발 및 학습지회원에 대한 관리·교육 등에 관한 시장에 접근한 점, 乙 등은 甲 회사와 일반적으로 1년 단위로 위탁사업계약을 체결하고 계약기간을 자동연장하여 왔으므로 위탁사업계약관계는 지속적이었고, 甲 회사에 상당한 정도로 전속되어 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 乙 등은 노동조합법상의 근로자에 해당하고, 전국학습지산업노동조합도 노동조합법 제2조 제4호 본문에서 정한 노동조합에 해당한다고 한 사례.

참조조문 노동조합법 제2조 제1호·제4호, 제81조 제1호·제4호 · 참조판례 90누1731, 2005다20910, 2007두4483, 2007두4995 전원합의체

[1] 노동조합법상 근로자는 사용자와 사용종속관계에 있으면서 노무에 종사하고 대가로 임금 그 밖의 수입을 받아 생활하는 사람을 말하고, 사용자와 사용종속관계가 있는 한 노무제공계약이 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다. … 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지라는 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정되는 것은 아니다. [2] 자동차 판매대리점주 甲이 자신의 대리점에서 카마스터(car master, 자동차 판매원)로 근무하던 乙 등과 자동차 판매용역계약을 해지하자, 乙 등 카마스터들과 乙 등이 속한 丙 노동조합이 甲의 계약 해지와 노동조합 탈퇴 종용행위가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 노동위원회에 구제신청을 한 사안에서, 카마스터들의 주된 소득원은 甲에게서 받은 판매수당과 인센티브 등인 점, 甲이 미리 마련한 정형화된 형식의 자동차 판매용역계약서를 이용하여 카마스터들과 자동차 판매용역계약을 체결한 점, 카마스터들이 제공하는 노무는 甲의 자동차 판매대리점을 운영하는 데 필수적인 것인 점, 카마스터들은 여러 해에 걸쳐서 甲과 전속적·지속적으로 자동차 판매용역계약을 체결해 온 점, 카마스터들에 대한 직급체계와 근태관리, 표준업무지침 하달, 판매목표 설정, 영업 관련 지시나 교육 등이 이루어진 사정을 종합하면 甲이 카마스터들을 지휘·감독해 왔다고 평가할 수 있는 점, 카마스터들이 甲에게서 받은 판매수당이나 인센티브는 카마스터들이 甲에게 제공한 노무인 차량 판매행위의 대가라고 볼 수 있는 점, 카마스터들이 다른 회사 자동차도 판매하는 등 독립사업자의 성격을 가지고 있더라도, 甲과 경제적·조직적 종속관계가 있는 이상, 카마스터들에게 대등한 지위에서 노무제공계약의 내용을 결정할 수 있도록 노동3권을 보장할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 丙 노동조합 소속 조합원인 乙 등 카마스터들은 노동조합법상 근로자에 해당한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

참조조문 노동조합법 제1조, 제2조 제1호·제4호, 제81조 · 참조판례 90누1731, 2014두12598, 2015두38092

[1] 노동조합법상 근로자는 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말하고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다. … [2] 방송연기자를 조직대상으로 하는 甲 노동조합이 한국방송공사와의 단체교섭에서 … 교섭단위 분리를 신청한 사안에서, 한국방송공사가 보수를 비롯하여 방송연기자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하고 있다고 평가할 수 있는 점, 방송연기자가 제공하는 노무인 방송연기는 한국방송공사의 방송사업 수행을 위한 필수적 요소 중 하나이고, 방송연기자는 한국방송공사 등 방송사업자의 방송사업을 통해서만 방송연기시장에 접근할 수 있는 점, … 방송연기자로 하여금 노동조합을 통해 방송사업자와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크므로, 전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있더라도 이를 들어 방송연기자가 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아닌 점에 비추어 甲 노동조합 소속 조합원인 방송연기자는 노동조합법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다고 한 사례.

참조조문 노동조합법 제2조 제1호 · 참조판례 90누1731, 2005다20910, 2007두4995 전원합의체, 2014두12598

[2] [다수의견] 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며, 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다. 그리고 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고, 노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.

참조조문 노동조합법 제2조 제1호, 제5조, 제9조 · 참조판례 94누12067, 2001두8568, 2011다78804

[1] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공하면서 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ … 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ … 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 95누13432