1

2

명시

월 200만 원 · 1주 40시간

실제

월 150만 원 · 1주 48시간

방식

구두 · 서면 교부 없음

근무

약 2개월

취업 전

2013. 7. 1.

약 2개월

2013. 9. 2.

A, 인사과에 항의하며 ‘근로기준법에 따른 권리를 행사하겠다’고 말함 설문→ 제19조의 손해배상청구권·즉시해제권·귀향여비청구권이 그 내용이다

근로계약을 ‘구두로’ 체결했다고 명시했다. 제17조 ①의 ‘명시’와 ②의 ‘서면 교부’를 구별할 수 있는지 묻는다. 구두 명시로도 계약은 유효하게 성립하지만 서면 교부의무는 별도로 위반된다.

명시된 조건과 실제 조건을 항목별로 대조해 놓았다. 임금(200 → 150)과 근로시간(40 → 48)만 다르고 주휴일은 같다. 어느 항목이 불이행되었는지 정확히 골라내라는 뜻이다.

근무 기간을 ‘약 2개월’로 정했다. 미지급 임금 차액을 계산할 수 있게 해 준다. 월 50만 원씩 2개월분이라는 구체적 액수를 답안에 쓸 수 있다.

A가 ‘근로기준법에 따른 권리를 행사하겠다’고 말한 것으로 설정했다. 물음이 그 ‘권리’의 내용을 묻는다. 제19조의 세 가지 권리(손해배상·즉시해제·귀향여비)를 정확히 열거하는 것이 배점의 핵심이다.

주휴일은 명시와 실제가 일치하도록 두었다. 모든 항목이 위반된 것이 아니다. 위반 항목만 골라 논해야 답안이 정확해진다.

‘노동조합 및 변호사와 상담하여’라는 표현을 넣었다. 설문 2의 노동조합 등장을 예고하면서, A의 항의가 정당한 권리 행사임을 보여 준다. 뒤의 폭행과 대비되는 장치이기도 하다.

물음이 ‘제17조의 법문에 따라 판단하라’고 지시했다. 조문 구조를 따라가라는 뜻이다. ① 명시의무 → ② 서면 교부의무 → 위반의 효과 → 제19조의 권리 순서로 쓰면 법문에 충실한 답안이 된다.

쟁점 ①② · 명시의 방법

구두 명시도 가능 · 서면 교부는 별도 의무

근로계약은 낙성·불요식의 계약이므로 구두로 체결하여도 유효하게 성립하고, 제17조 ①의 ‘명시’는 보통의 근로자라면 그 내용을 그대로 기억할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 방법에 제한이 없다. 다만 임금·소정근로시간·휴일·연차휴가는 제17조 ②에 따라 서면을 교부하여야 하고, 이를 어기면 벌칙이 적용될 뿐 계약이 무효가 되지는 않는다.

근로기준법 제17조 · 제114조 1호

쟁점 ④ · 제19조

손해배상 + 즉시 해제 · 노동위원회 신청 가능

명시된 근로조건이 사실과 다를 경우 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 있고 즉시 근로계약을 해제할 수 있다. 손해배상은 법원에 청구할 수도 있으나 근로자의 편의를 위하여 노동위원회에 신청할 수도 있다.

근로기준법 제19조 ①

쟁점 ④ · 신청의 한계

노동위원회 신청은 제19조의 손해에 한한다

노동위원회에 대한 손해배상 신청은 명시된 근로조건이 사실과 다른 경우에만 할 수 있고, 부당해고로 인한 손해 등 다른 손해는 신청할 수 없다.

84누576

가. 근로자가 그에 대한 해고가근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효인 것을 전제로 하여 사용자에 대하여 임금상당의 손해배상을 청구하는 것은같은법 제23조 소정의 근로조건 위반에 의한 손해의 배상청구라고 할 수 없다. 나.근로기준법 제23조 소정의 근로조건이란 사용자가 근로계약체결시에 근로자에 대하여 명시한 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 말하는 것으로 근로기준법의 규정 사항을 위반한 것이 모두위 제23조 소정의 근로조건의 위반이 된다고는 할 수 없다.

참조조문 가.나.근로기준법 23조,제27조 / 나.근로기준법 제23조 · 참조판례 대법원 1984.9.11. 선고 84누448 판결,1984.9.11. 선고 84누448 판결

협약 제40조

해고가 불가피할 때 조합과 합의

징계사유

상급자 폭행·상해(4주)

노조

이유 제시 없이 반대 · 대화 거부

해고

2013. 9. 20. 서면 통지

2013. 9. 2.

해고 방침

대화 요구

2013. 9. 20.

징계위원회 절차를 거쳐 해고 의결 · 해고사유와 시기를 기재한 내용증명 발송 설문→ 합의 절차를 제외한 나머지 절차(제27조의 서면통지 포함)는 모두 준수하였다

협약 문언을 ‘조합과 합의하여 이를 실시한다’로 정했다. ‘협의’가 아니라 ‘합의’다. 사전합의(동의)조항이므로 절차를 거치지 않은 해고는 원칙적으로 무효가 되고, 동의권 남용이라는 예외만 남는다.

징계사유를 규정 문언에 정확히 포섭되도록 만들었다. ‘상급자를 폭행하거나 상급자에게 상해를 가한 경우’ — A는 멱살을 잡아 밀쳐 4주 상해를 입혔다. 인사처분의 필요성과 합리성이 명백하다는 요건을 충족시킨다.

C노조가 ‘정당한 이유가 없다’고만 주장했다고 적었다. 합리적 근거나 이유를 제시하지 않았다는 뜻이다. ‘합리적 근거 없이 무작정 반대’라는 남용 요건에 그대로 대응한다.

‘계속적인 대화 요구에도 일절 응하지 아니하고 대화 자체를 거부’했다고 썼다. 사용자의 성실·진지한 협의 노력과 노동조합의 전면적 거부를 대비시킨다. 동의권 행사의 포기로도 평가될 수 있는 결정적 사정이다.

B사가 징계위원회 절차를 거치고 서면으로 통지했다고 적었다. 합의 절차를 제외한 나머지 절차는 모두 준수했다는 뜻이다. 제27조의 서면통지 위반 등 다른 절차적 하자를 찾지 말라는 신호다.

A의 항의가 정당한 권리 행사였다는 점을 앞에 배치했다. 부당노동행위나 보복적 해고로 볼 여지를 열어 두는 듯하지만, 폭행·상해라는 독립된 징계사유가 뚜렷하므로 그쪽으로 새면 안 된다.

배점이 30점이다. 사전합의조항의 효력 → 위반의 효과(학설·판례) → 남용의 요건 → 사안 포섭의 네 단계를 간결하게 쓴다. 설문 1(50점)보다 분량을 줄여야 한다.

쟁점 ①② · 원칙

동의·합의 절차를 거치지 않은 처분은 원칙적으로 무효

사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 합의를 하도록 규정한 경우, 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효이다. 다만 그러한 절차를 요구하는 것이 사용자의 인사권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니어야 한다.

2005두8788 · 92다50263 · 2010다38007

쟁점 ③ · 예외

동의권 남용 또는 행사 포기가 있으면 유효

노동조합이 사전 동의권을 남용하거나 스스로 그 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 노동조합의 동의 없이 한 인사처분도 유효하다.

2005두8788 · 92다32074

쟁점 ③④ · 남용의 요건

중대한 배신행위 또는 합리적 근거 없는 무작정 반대

남용은 ㉠ 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 절차 흠결의 하자가 초래된 경우, ㉡ 인사처분의 필요성과 합리성이 명백하고 노동조합이 정당한 이유 없이 무작정 반대하거나 합리적 근거·이유 제시 없이 반대하여 동의권 행사의 본질적 취지를 벗어난 경우를 말한다. 판단은 엄격하게 한다.

2005두8788

[1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항은 '사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다'고 규정하여 원칙적으로 해고를 금지하면서, 다만 예외적으로 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 해고를 허용하여 제한된 범위 안에서만 사용자의 해고 권한을 인정하고 있는데, 노사간의 협상을 통해 사용자가 그 해고 권한을 제한하기로 합의하고 노동조합이 동의할 경우에 한하여 해고권을 행사하겠다는 의미로 해고의 사전 합의 조항을 단체협약에 두었다면, 그러한 절차를 거치지 아니한 해고처분은 원칙적으로 무효이다. [2] 단체협약에 해고의 사전 합의 조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 해고 권한이 어떠한 경우를 불문하고 노동조합의 동의가 있어야만 행사할 수 있다는 것은 아니고, 노동조합이 사전동의권을 남용하거나 스스로 사전동의권을 포기한 것으로 인정되는 경우에는 노동조합의 동의가 없더라도 사용자의 해고권 행사가 가능하나, 여기서 노동조합이 사전동의권을 남용한 경우라 함은 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 그로 인하여 사용자측의 절차의 흠결이 초래되었다거나, 피징계자가 사용자인 회사에 대하여 중대한 위법행위를 하여 직접적으로 막대한 손해를 입히고 비위사실이 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하며 회사가 노동조합측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 노동조합측이 합리적 근거나 이유 제시도 없이 무작정 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등의 사정이 있는 경우에 인정되므로, 이러한 경우에 이르지 아니하고 단순히 해고사유에 해당한다거나 실체적으로 정당성 있는 해고로 보인다는 이유만으로는 노동조합이 사전동의권을 남용하여 해고를 반대하고 있다고 단정하여서는 아니 된다. [3] 파업을 주도한 노동조합 위원장에 대한 해고사유가 해고하여야 함이 명백한 때에 해당한다고 보기 어렵고, 노동조합 또한 사전 합의 조항만을 내세워 해고를 무작정 반대하였다고도 볼 수도 없어, 노동조합이 사전동의권을 남용하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조) / [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조) / [3] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조) · 참조판례 [1][2] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다50263 판결, 대법원 2003. 6. 10. 선고 2001두3136 판결 / [1] 대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 / [2] 2004. 3. 11. 선고 2003두10978 판결

단체협약에 제반 인사는 단체협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정되어 있는 경우 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이나 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 한다.

참조조문 근로기준법 제27조 · 참조판례 대법원 1992.6.9. 선고 91다41477 판결,1992.9.22. 선고 92다13400 판결,1992.9.25. 선고 92다18542 판결

가. 단체협약 등에 규정된 인사협의(합의)조항의 구체적 내용이 사용자가인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다. 나. 단체협약의 인사협의(합의)조항에 조합간부의 인사에 대하여는 사전 '합의'를, 조합원의 인사에 대하여는 사전 '협의'를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 사용자의 인사권에 대하여 조합간부와 조합원을 구분하여 제한의 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노조간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의의 경우보다 더 신중하게 노동조합측의 의견을 참작하여야 한다는 정도의 차이가 있는 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 노조원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 '협의'와는 달리, 노조간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 '의견의 합치'를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 '합의'를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 다. 인사합의조항이 노동조합 간부의 인사 및 징계 전반에 관하여 사전 합의를 거치게 하고 있다고 하더라도 이는 어디까지나 사용자에게 있는 인사권을 노동조합과의 합의를 거쳐 행사하도록 제한한 것일 뿐 사용자의 인사권을 근본적으로 부정하는 것은 아닌 이상, 단체협약에 노동조합 간부에 대한 징계에는 노동조합과의 사전 합의가 있어야 하도록 규정되어 있는 경우에도, 노동조합측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자측의 절차의 흠결이 초래된 경우이거나, 또는 피징계자가 사용자인 회사에 대하여 중대한 위법행위를 하여 직접적으로 막대한 손해를 입히고 비위사실이 징계사유에 해당함이 객관적으로 명백하며 회사가 노동조합측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 노동조합측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 징계에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다고 인정되는 경우에는 노동조합측이 합의거부권을 남용한 것이 되어 사용자가 이러한 합의 없이 한 해고도 유효하다고 보아야 한다. 라. 노동조합이 합의거부권을 남용하였다고 하여 노동조합과 합의에 이르지 못한 채 한 징계면직처분이 유효하다고 본 사례. 마. 회사 상벌규정 및 단체협약상 조합원의 징계는 징계위원회의 심의를 거치고 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주도록 되어 있음에도 회사가 피징계자에게 사전통보나 사실소명의 기회를 주지 아니한 채 개최한 1990.8.31. 자 징계위원회의 심의결정이나, 위 징계위원회에서 피징계자에게 차후에 소명기회를 부여한 후 결정하기로 하고서도 피징계자가 징계를 인정하지 아니한다는 이유만으로 징계위원회의 소집 및 심의도 없이 위 일자 징계위원회의 심의내용에 의거하여 1990.9.15. 피징계자를 해고한 회사의 조치는 모두 회사의 취업규칙이나 단체협약상의 징계절차를 위배한 것이므로 무효이다. 바. 단체협약 제48조 제1항은 '징계위원회의 위원은 노사 각 3명으로 구성하며, 심의대상조합원 또는 동료조합원에게 사실소명의 기회를 준다'고 되어 있다 하더라도, 상벌규정 제16조 제2호가 '상벌위원회는 징계대상자 및 관계인을 출석시켜 사실소명의 기회를 준다'고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 단체협약 제48조 제1항은 징계대상조합원이 필요한 경우 자신과 함께 하거나 또는 자신 대신에 다른 조합원으로 하여금 자신에 대한 소명을 하게 할 수 있음을 규정한 것이라고 해석하여야 하므로 회사측으로서는 반드시 징계대상자에게 사실소명의 기회를 주어야 한다. 사. 회사의 징계위원회의 성격이 의결기관이 아닌 심의기관이고, 징계는 징계위원회의 심의를 거쳐 임명권자가 하는 것이라고 하더라도 징계위원회의 …

참조조문 가.나.다.라.마.바.사.근로기준법 제27조 제1항 / 가.나.다.라. 노동조합법 제36조 · 참조판례 가.나.다.라. 대법원 1993.7.13. 선고 92다45735 판결 / 가.나.다. 1992.12.8. 선고 92다32074 판결 / 가.나. 1992.5.22. 선고 91다22100 판결 / 가. 1992.9.22. 선고 92다13400 판결, 1992.9.25. 선고 92다18542 판결, 1993.4.23. 선고 92다34940 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 단체협약의 인사협의(합의)조항에 노동조합간부 인사에 대하여는 사전 ‘합의’를, 조합원 인사에 대하여는 사전 ‘협의’를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 사용자의 인사권에 관하여 노동조합간부와 조합원을 구분하여 제한 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노동조합간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의보다 더 신중하게 노동조합 측 의견을 참작하여야 한다는 정도의 차이만 있는 것으로 볼 수는 없으므로, 조합원에 대한 인사권의 신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 ‘협의’와는 달리, 노동조합간부 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사 간에 ‘의견의 합치’를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 정리해고는 근로자에게 귀책사유가 없는데도 사용자의 경영상 필요에 의하여 단행되는 것으로서, 정리해고 대상과 범위, 해고 회피 방안 등에 관하여 노동조합의 합리적인 의사를 적절히 반영할 필요가 있고, 노사 쌍방 간 협상에 의한 최종 합의 결과 단체협약에 정리해고에 관하여 사전 ‘협의’와 의도적으로 구분되는 용어를 사용하여 노사 간 사전 ‘합의’를 요하도록 규정하였다면, 이는 노사 간에 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하여야 하고, 다른 특별한 사정 없이 단지 정리해고 실시 여부가 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항이라는 사정을 들어 이를 사전 ‘협의’를 하도록 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. [2] 사용자가 인사처분을 할 때 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견 합치를 보아 인사처분을 하도록 단체협약 등에 규정된 경우 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 하지만, 이처럼 사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우라도 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다. 여기서 노동조합이 사전합의권을 남용한 경우란 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차 흠결이 초래되었다거나, 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못하였다는 등 사정이 있는 경우를 의미한다. [3] 甲 주식회사의 단체협약에서 노동조합간부에 대한 임면, 이동, 교육 등 인사에 관하여는 조합과 사전에 ‘합의’하여야 한다고 규정하고 있음에도 甲 회사가 노동조합과 사전 합의를 하지 않고 노동조합간부인 근로자 乙에게 정리해고 통보를 한 사안에서, 위 단체협약 규정은 노동조합간부에 대한 인사 중 임면, 이동, 교육에 관한 사항을 특정하여 이에 관하여는 특별히 甲 회사의 자의적인 인사권 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하기 위하여 노동조합과 사전에 합의하여야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석되고, 여기서 말하는 ‘임면’ 중 ‘면직’은 통상해고, 징계해고, 정리해고 등 甲 회사가 조합간부와 근로계약을 종료시키는 인사처분을 의미한다고 해석하여야 하므로, 甲 회사가 乙을 정리해고하면서 노동조합과 사전 합의를 하지 아니한 것은 적법한 해고절차를 갖추었다고 볼 수 없지만, 제반 사정에 비추어 위 정리해고는 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하고 甲 회사가 노동조합 측과 정리해고에 관한 합의 도출을 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였는데도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시 없이 정리해고 자체를 반대하고 불법적인 쟁의행위에 나아감으로써 합의에 이르지 못하였으므로, 이는 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기한 경우에 해당한다는 이유로 甲 회사의 乙에 대한 정리해고를 무효라고 볼 수 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 근로기준법 제23조 제1항, 제24조 / [2] 근로기준법 제23조 제1항 / [3] 근로기준법 제23조 제1항, 제24조, 민법 제105조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다50263 판결 / [2] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005두8788 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2007두15797 판결