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사실관계 ① — B회사와 C노동조합, 비조합원 甲사실관계 ② — 파업과 점거농성·피케팅문 제당사자 관계도사실의 순서설문의 쟁점 구조쟁점 ①일반적 구속력의 요건과 취지쟁점 ②‘동종의 근로자’의 범위쟁점 ③조합원의 현실적 구성과 적용 예상 범위쟁점 ④확장의 대상과 효과사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름연말상여금 조항의 확장적용함께 볼 규정당사자 관계도사실의 순서설문의 쟁점 구조쟁점 ①쟁의행위 방법의 법적 한계쟁점 ②직장점거의 정당성 기준쟁점 ③피케팅의 정당성 기준쟁점 ④정당성 인정의 효과사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름점거농성 — 부분적·병존적 점거피케팅 — 평화적 설득의 한계함께 볼 규정기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제5회(2016) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음을 원문 그대로 실었습니다(문장 단위로 나누었습니다). 설문 1·2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
당사자
사실관계 ① — B회사와 C노동조합, 비조합원 甲
설문 1○B회사는 상시 600명의 근로자를 사용하여 건설, 자동차, 조선 등의 산업에 필요한 기계류를 생산·판매하는 업체이다.
○C노동조합은 B회사의 생산직 근로자 350명으로 구성된 기업별 노동조합이고, B회사 근로자가 가입하고 있는 다른 노동조합은 없다. C노동조합의 규약에는 조합원 자격을 B회사의 재직 근로자로 규정하고 있다.
○C노동조합과 B회사 사이에 체결된 2013-2014년도 단체협약에는 경영성과에 따라 기본급 300% 이내의 연말상여금을 지급하는 것으로 되어 있었고, 실제로 B회사는 2013년부터 2년간 C노동조합의 조합원들에게 기본급의 300%를 연말상여금으로 지급하였다.
○비조합원인 사무직 근로자 甲은 자신에게도 동일한 연말상여금을 지급할 것을 요구하였으나, B회사는 비조합원에게는 단체협약이 적용되지 않아 연말상여금을 지급할 의무가 없다고 주장하면서 甲의 요구를 거부하였다.
쟁의
사실관계 ② — 파업과 점거농성·피케팅
설문 2○한편, B회사는 2015년에 들어 회사의 경영사정이 악화되자, 2015-2016년도 단체협약의 체결을 위한 단체교섭 과정에서 기존 연말상여금 지급 조항의 삭제를 주장하였다.
○C노동조합은 B회사의 주장에 크게 반발하여 전면 투쟁을 선포하고 쟁의행위 찬반투표와 쟁의조정 등의 제반 절차를 거쳐 파업에 돌입하였다.
○아울러 공장시설 앞의 공터 일부를 점거하여 텐트 3개를 치고 농성장으로 사용하였다.
○또한 2주 동안 출·퇴근 시간에 정문에서 피켓을 들고 구호를 외치는 방법으로 출·퇴근하는 동료 근로자들에게 파업에 동참하여 줄 것을 적극적으로 호소하였다.
제 2 문
문 제
배점 합계 80점1
검토 대상40점사업장단위 일반적 구속력과 ‘동종의 근로자’
甲의 연말상여금 지급 요구를 거부한 B회사의 주장은 정당한가?
2
검토 대상40점직장점거와 피케팅의 정당성
C노동조합이 행한 점거농성 및 피켓팅은 쟁의행위의 방법으로서 정당한가?
출처: 제5회(2016년) 변호사시험 노동법 제2문. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 사업장단위 일반적 구속력 · 설문 1 (40점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
연말상여금 지급 요구 시점 기준협약의 확장적용 경로B회사의 지급 거부(설문 검토 대상)甲의 지위
2
사실의 순서
붉은 표시 = 설문이 묻는 사건협약 체결
2013-2014년도 단체협약 — 경영성과에 따라 기본급 300% 이내의 연말상여금→ 임금에 관한 사항으로서 전형적인 규범적 부분이다
2013~2014
B회사, 조합원들에게 실제로 기본급 300%를 연말상여금으로 지급→ ‘300% 이내’라는 재량 조항이 실제 운용으로 300%로 구체화되었다
요구
비조합원인 사무직 甲, 동일한 연말상여금 지급 요구 설문
거부
B회사, 비조합원에게는 단체협약이 적용되지 않는다며 거부→ 일반적 구속력이 적용되면 이 주장은 성립하지 않는다
3
설문의 쟁점 구조
지급의무가 없다는 B회사의 주장은 정당한가 40점
쟁점 ①일반적 구속력의 요건과 취지
전제 사실제35조 — 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 협약의 적용을 받을 것
전제 사실취지: 사업장의 근로조건 통일을 통한 비조합원 보호 + 비조합원 우대의 저지
물음요건은 무엇인가→ ㉠ 하나의 사업·사업장 ㉡ 동종의 근로자 반수 이상 ㉢ 하나의 단체협약의 적용
쟁점 ②‘동종의 근로자’의 범위
전제 사실㉠ 직종·업무의 동일성 기준설
전제 사실㉡ 협약의 적용이 예상되는 자 기준설 — 판례
물음사무직 甲은 동종의 근로자인가→ 규약이 조합원 자격을 ‘재직 근로자’로 정하고 직종을 제한하지 않았다는 점이 결론을 정한다
쟁점 ③조합원의 현실적 구성과 적용 예상 범위
전제 사실실제 조합원은 생산직 350명뿐
전제 사실그러나 규약상 사무직도 가입할 수 있다
물음현실적 구성만으로 판단할 것인가→ 구별해야 한다 — 협약이나 규약으로 조합원 자격이 없는 자만 제외된다
쟁점 ④확장의 대상과 효과
전제 사실확장되는 것은 규범적 부분에 한한다
전제 사실요건이 충족되면 별도의 조치 없이 자동적으로 확장된다
물음연말상여금 조항은 확장되는가→ 임금에 관한 사항이므로 규범적 부분 — B회사는 비조합원임을 이유로 거부할 수 없다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
규약상 조합원 자격을 ‘B회사의 재직 근로자’로 정했다. 이 문항의 승부처다. 직종 제한이 없으므로 사무직도 조합원이 될 수 있고, 따라서 협약의 적용이 예상되는 ‘동종의 근로자’가 된다. 규약이 ‘생산직에 한한다’고 했다면 정반대의 결론이 된다.
b
조합원을 ‘생산직 근로자 350명’으로만 구성했다. 현실적 구성과 적용 예상 범위를 구별하라는 함정이다. 실제 조합원이 생산직뿐이라는 사정에 이끌려 甲을 배제하면 오답이다.
c
상시 600명 중 조합원 350명으로 수치를 정했다. 반수(300명)를 넘는다. 수적 요건은 다툼의 여지가 없도록 넉넉히 설정했다.
d
협약 문언을 ‘경영성과에 따라 기본급 300% 이내’로 두고 실제 지급은 300%로 했다. 재량 조항이 실제 운용으로 구체화되었다는 뜻이다. 확장적용의 내용을 ‘실제 지급한 것과 동일하게’로 특정할 수 있게 해 준다.
e
회사의 거부 이유를 ‘비조합원에게는 단체협약이 적용되지 않는다’로 했다. 협약의 인적 적용범위에 관한 원칙론이다. 일반적 구속력은 바로 그 원칙의 예외이므로, 제35조를 모르면 회사 주장이 옳아 보인다.
f
복수노조가 없다고 명시했다. 교섭창구 단일화·공정대표의무 논점을 배제한다. 일반적 구속력 하나에 집중하라는 신호다.
g
설문 2의 파업 원인을 ‘연말상여금 조항 삭제 주장’으로 연결했다. 두 물음이 하나의 이야기로 이어지지만 쟁점은 독립적이다. 설문 1은 협약의 적용범위, 설문 2는 쟁의행위의 방법이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 사업장단위 일반적 구속력 · 설문 1 (40점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
‘동종의 근로자’를 협약의 적용이 예상되는 자로 새긴 판결들이 이 물음의 축입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 핵심
동종의 근로자 = 협약의 적용이 예상되는 자
‘동종의 근로자’란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 말한다. 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 이에 해당한다.
2001두10264 · 95다39618 · 92누13189
쟁점 ② · 한계
조합원 자격이 없는 자는 제외
단체협약이나 노동조합 규약에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 동종의 근로자에 해당하지 않는다. 반대로 규약이 직종을 제한하지 않으면 실제 조합원 구성과 무관하게 적용이 예상된다.
2001두10264 · 2001다6800 · 99두6927
쟁점 ①④ · 요건과 효과
요건이 충족되면 자동적으로 확장된다
확장적용의 요건은 하나의 사업·사업장에서 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받는 것이고, 확장되는 것은 규범적 부분에 한한다. 요건이 충족되면 사용자나 노동조합의 별도 조치 없이 당연히 확장된다.
2003다52456 · 노조법 제35조
계보
판례의 흐름
선고 순1993
92누13189
동종의 근로자의
의미
의미
1995
95다39618
적용 예상 범위
기준의 확인
기준의 확인
1999
99두6927
조합원 자격 없는 자의
제외
제외
2003
2001두10264
기준의 정식화
2004
2001다6800
협약상 조합원 제외
규정의 효력
규정의 효력
2005
2003다52456
일반적 구속력의
인정 요건
인정 요건
쟁점 ①~④
연말상여금 조항의 확장적용
노조법 제35조 · 제33조리딩대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결[부당해고및부당노동행위구제재심판정취소]
[1] 노동조합및노동관계조정법 제5조, 제11조의 각 규정에 의하면, 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있고, 구체적으로 노동조합의 조합원의 범위는 당해 노동조합의 규약이 정하는 바에 의하여 정하여지며, 근로자는 노동조합의 규약이 정하는 바에 따라 당해 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득하는 것이고, 사용자와 노동조합 사이에 체결된 단체협약은 특약에 의하여 일정 범위의 근로자에 대하여만 적용하기로 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 협약당사자로 된 노동조합의 구성원으로 가입한 조합원 모두에게 현실적으로 적용되는 것이 원칙이다. [2] 노동조합및노동관계조정법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 일반적 구속력으로서 그 적용을 받게 되는 ‘동종의 근로자’라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 아니한다.
·제35조의 ‘동종의 근로자’란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 말하고, 협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 조항이 모든 직종에 걸쳐 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 이에 해당한다고 하였다.
·반대로 단체협약 등에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 동종의 근로자에 해당하지 않는다.
→C노동조합의 규약은 조합원 자격을 ‘B회사의 재직 근로자’로만 정하고 직종을 제한하지 않았으므로 사무직인 甲에게도 조합원 자격이 인정된다.
→따라서 甲은 협약의 적용이 예상되는 ‘동종의 근로자’에 해당하고, 실제 조합원이 생산직 350명으로만 구성되어 있다는 사정은 현실적 구성일 뿐이다.
→수적 요건도 600명 중 350명으로 충족되므로 연말상여금 조항은 甲에게 확장 적용된다. B회사의 주장은 정당하지 않다.
참조조문 노조법 제5조, 제11조, 제31조, 제35조 · 참조판례 92누13189, 95다39618, 95다4056, 96다13415, 99두6927, 2002다23611
동지대법원 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결[임금등]
[1] 노동조합법 제37조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다. [2] 경비원은 감시적, 단속적 근로에 종사하는 자이어서 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업 내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없어, 회사의 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고는 할 수 없다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
·단체협약의 적용을 받게 되는 ‘동종의 근로자’의 의미를 협약의 적용이 예상되는 자로 새긴 판결로, 이 기준이 일찍부터 확립되어 있었음을 보여 준다.
→직종의 동일성만을 기준으로 하면 사무직인 甲은 생산직 노동조합의 협약을 적용받지 못한다. 두 학설의 결론이 갈리므로 학설 대립을 반드시 소개하고 판례의 기준을 택하는 서술이 필요하다.
참조조문 [1] 노동조합법 제37조 / [2] 노동조합법 제37조 · 참조판례 [1] 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2507 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13189 판결
최초대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13189 판결[부당해고구제재심판정취소]
단체협약의 적용을 받지 않는 근로자에게 노동조합법 제37조 소정의 일반적 구속력에 의하여 단체협약이 적용되기 위하여는 하나의 공장, 사업장 기타 직장에 상시 사용되는 동종의 근로자의 반수 이상의 근로자가 하나의 단체협약의 적용을 받게 됨을 필요로 하는바, 여기에서 상시 사용되는 동종의 근로자라 함은 하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자가 반수 이상이라는 비율을 계산하기 위한 기준이 되는 근로자의 총수로서 근로자의 지위나 종류, 고용기간의 정함의 유무 또는 근로계약상의 명칭에 구애됨이 없이 사업장에서 사실상 계속적으로 사용되고 있는 동종의 근로자 전부를 의미하므로, 단기의 계약기간을 정하여 고용된 근로자라도 기간만료시마다 반복갱신되어 사실상 계속 고용되어 왔다면 여기에 포함되고, 또한 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다.
·제35조의 일반적 구속력에서 ‘동종의 근로자’의 의미를 밝힌 초기 판결로, 이후 판례가 이 기준을 다듬어 나갔다.
→제도의 취지가 사업장의 근로조건 통일을 통한 비조합원 보호에 있다는 점을 함께 서술하면, 甲을 보호하는 결론이 제도의 목적에 부합함을 보일 수 있다.
참조조문 노동조합법 제37조(현 노조법 제35조)
동지대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다6800 판결[해고무효확인등]
[1] 단체협약에서 노동조합의 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정하여 일정 범위의 근로자들에 대하여 단체협약의 적용을 배제하는 경우, 그 규정이 노동조합 규약에 정해진 조합원의 범위에 관한 규정과 배치된다고 하여 무효라고 할 수 있는지 여부(소극) [2]노동조합및노동관계조정법 제35조 소정의 '동종 근로자'의 의미 및 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자가 단체협약의 적용을 받을 수 있는지 여부(소극) [3] 취업규칙 등에 징계대상자에게 미리 징계혐의 사실을 고지하여야 한다는 규정이 없는 경우에도 사용자의 고지의무가 있는지 여부(소극)
·단체협약에서 노동조합의 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정하여 일정 범위의 근로자에게 협약의 적용을 배제한 경우의 효력을 다룬 판결이다.
·협약이나 규약으로 조합원 자격을 제한하면 그 범위의 근로자는 동종의 근로자에서 제외된다.
→이 사건에서는 규약이 직종을 제한하지 않았고 협약에도 사무직을 배제하는 규정이 없으므로, 이 판결이 말하는 배제 사유가 존재하지 않는다.
참조조문 [1]노동조합및노동관계조정법 제2조,제5조,제11조,제29조/ [2]노동조합및노동관계조정법 제29조,제35조/ [3]근로기준법 제30조 · 참조판례 [1]대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결 /[2]대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결,대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결,대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결 ,대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결/[3]1992. 9. 25. 선고 92다18542 판결,대법원 1995. 2. 3. 선고 94다17758 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
동지대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다52456 판결[임금]
[1] 노동조합및노동관계조정법 제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건인 ‘하나의 단체협약의 적용을 받는 근로자’란 단체협약의 본래적 적용대상자로서 단체협약상의 적용범위에 드는 자만을 일컫는 것으로 단체협약상 특별히 적용범위를 한정하지 않은 경우에는 당해 단체협약의 협약당사자인 노동조합의 조합원 전체를 말하고 단체협약이 근로자 일부에게만 적용되는 것으로 한정하는 경우에는 그 한정된 범위의 조합원을 말한다. [2] 노동조합이 사용자와 상여금·휴가비 등을 반납하기로 하는 내용의 노사공동결의서를 작성한 경우, 위 노사공동결의서로 상여금·휴가비 등에 관한 기존 단체협약이 변경되었다고 할 것이지만, 위 노사공동결의서의 작성 당시 노동조합에 가입한 근로자의 수가 노동조합에 가입할 수 있는 총 근로자의 반수에 이르지 못하였던 이상 위 단체협약에 노동조합및노동관계조정법 제35조에 따른 일반적 구속력을 부여할 수 없으므로 노동조합원이 아닌 근로자에게는 위 단체협약의 변경의 효력이 미치지 않는다고 한 사례. [3] 경영상의 위기에 처한 회사가 그 소속 그룹 차원에서 경영이 정상화될 때까지 임직원들의 상여금, 휴가비 등을 반납하는 내용이 포함된 자구계획서를 작성한 경우, 그 자구계획서는 종업원의 근로조건변경을 내용으로 하는 것으로서 취업규칙에 해당한다고 한 사례. [4] 취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경함에 대하여 근로자 과반수로 구성된 노동조합이 없어 근로자들의 회의 방식에 의한 과반수 동의가 필요한 경우, 한 사업 또는 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 의견을 교환하여 찬반의견을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.
·제35조에 따른 단체협약의 일반적 구속력이 인정되기 위한 요건을 정리한 판결이다. 요건이 충족되면 별도의 조치 없이 협약이 확장 적용된다.
→확장되는 것은 규범적 부분에 한하는데, 연말상여금 조항은 임금에 관한 사항으로서 전형적인 규범적 부분이다.
→따라서 B회사는 조합원들에게 실제로 지급한 것과 동일한 기준으로 甲에게도 연말상여금을 지급할 의무가 있다.
참조조문 [1] 노동조합및노동관계조정법 제35조 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제31조, 제35조 / [3] 근로기준법 제96조 / [4] 근로기준법 제97조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결, 대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다5142 판결 / [2] 대법원 1997. 7. 29. 선고 2000다30516 판결 / [3] 대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001다28596 판결 / [4] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다25055 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다39778 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다18322 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결
조문
함께 볼 규정
노조법 제35조일반적 구속력 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다.
노조법 제36조 ①지역적 구속력 하나의 지역에 있어서 종업하는 동종의 근로자 3분의 2 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 행정관청은 당사자의 신청이나 직권으로 노동위원회의 의결을 얻어 다른 동종의 근로자와 그 사용자에 대하여도 당해 단체협약을 적용한다는 결정을 할 수 있다.
노조법 제33조 ①기준의 효력 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.
노조법 제11조규약 노동조합은 그 조직의 자주적·민주적 운영을 보장하기 위하여 해당 노동조합의 규약에 소정의 사항을 기재하여야 한다.
노조법 제5조 ①노동조합의 조직·가입 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다.
일반적 구속력은 협약의 인적 적용범위(조합원)에 대한 예외이다. 따라서 비조합원에게 협약이 적용되지 않는다는 원칙만 답안에 쓰고 제35조를 빠뜨리면 결론이 정반대로 뒤집힌다. 조문을 먼저 제시하고 요건을 하나씩 대입하는 서술이 안전하다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
사례형 · 직장점거와 피케팅의 정당성 · 설문 2 (40점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제2문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
쟁의행위 진행 중 기준점거농성과 피케팅(설문 검토 대상)행위의 구체적 태양
2
사실의 순서
붉은 표시 = 설문이 묻는 사건2015년
경영악화 → B회사, 연말상여금 지급 조항의 삭제 주장→ 쟁의행위의 목적은 근로조건의 유지로서 정당하다
절차
C노동조합, 찬반투표와 쟁의조정 등 제반 절차를 거쳐 파업 돌입→ 주체·목적·절차의 정당성은 다투지 않는다 — 방법만이 쟁점이다
점거
공장시설 앞 공터 일부를 점거하여 텐트 3개를 치고 농성장으로 사용 설문→ 생산시설 자체가 아니고 범위도 ‘일부’에 그친다
피케팅
2주 동안 출·퇴근 시간에 정문에서 피켓을 들고 구호를 외치며 파업 동참을 호소→ 언어적·시각적 설득 — 물리적 저지 사정은 없다
3
설문의 쟁점 구조
점거농성과 피케팅은 쟁의행위의 방법으로 정당한가 40점
쟁점 ①쟁의행위 방법의 법적 한계
전제 사실제37조 ① — 목적·방법·절차가 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 된다
전제 사실제37조 ③ — 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태 금지
전제 사실제42조 ① — 폭력·파괴행위, 주요업무 관련 시설 점거 금지
물음어떤 조문이 적용되는가→ 점거는 제37조 ③·제42조 ①, 피케팅은 제37조 ①의 문제다
쟁점 ②직장점거의 정당성 기준
전제 사실㉠ 시설관리권을 중시하여 점거를 원칙적으로 부정하는 견해
전제 사실㉡ 일정 범위의 부분적·병존적 점거는 허용된다는 견해 — 판례
물음이 사안의 점거는 어느 쪽인가→ 공터 ‘일부’에 텐트 3개 — 전면적·배타적 점거와는 거리가 멀다
쟁점 ③피케팅의 정당성 기준
전제 사실파업의 보조적 수단으로서 인정
전제 사실방법은 평화적 설득의 범위를 넘을 수 없다
물음‘적극적으로 호소’한 것은 어떤가→ 언어적·시각적 설득이고 물리적 저지·폭행·협박은 없었다
쟁점 ④정당성 인정의 효과
전제 사실민사면책(제3조)·형사면책(제4조)
전제 사실정당하지 않으면 손해배상책임과 형사책임이 따른다
물음결론은→ 두 행위 모두 정당하므로 면책된다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
점거 장소를 ‘공장시설 앞의 공터 일부’로 정했다. 생산시설이나 주요업무 관련 시설 자체가 아니다. 제42조 ①의 점거금지시설에 해당하지 않음을 장소로 확정해 준다.
b
점거 태양을 ‘텐트 3개’로 구체화했다. 규모가 매우 작다. 사업장 전체에 미치지 않고 사용자의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 부분적·병존적 점거임을 수치로 보여 준다.
c
조업 중단이나 출입 차단에 관한 서술을 두지 않았다. 제37조 ③의 ‘사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태’에 해당하지 않는다는 뜻이다. 없는 사실을 만들어 내지 말라는 신호다.
d
피케팅의 방법을 ‘피켓을 들고 구호를 외치는’ 것으로 한정했다. 언어적·시각적 설득이다. 스크럼을 짜거나 출입을 막았다는 사정이 없으므로 평화적 설득의 범위 내에 있다.
e
‘적극적으로 호소’라는 표현을 넣었다. 위력에 의한 실력적 저지로 읽힐 여지를 만든 함정이다. 그러나 호소의 적극성만으로는 물리적 강제가 되지 않는다.
f
피케팅 대상을 ‘출·퇴근하는 동료 근로자들’로 했다. 조업을 계속하려는 자에 대한 설득이라는 피케팅의 전형적 국면이다. 거래처나 고객을 상대로 한 경우와는 논의가 달라진다.
g
‘찬반투표와 쟁의조정 등의 제반 절차를 거쳐’라고 명시했다. 주체·목적·절차의 정당성은 다투지 말라는 지시다. 물음도 ‘쟁의행위의 방법으로서’라고 범위를 좁혀 놓았다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 직장점거와 피케팅의 정당성 · 설문 2 (40점)
〔변호사시험 제5회(2016) 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례
부분적·병존적 점거를 허용한 판결과 피케팅의 한계를 그은 판결을 나누어 실었습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 점거
부분적·병존적 점거는 정당 · 전면적·배타적 점거는 위법
직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 범위가 시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이를 넘어 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적·배타적으로 점거하는 것은 시설관리권능에 대한 침해로서 정당성이 인정되지 않는다.
2007도5204
쟁점 ③ · 피케팅
평화적 설득의 범위를 넘을 수 없다
파업의 보조적 수단인 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 구두와 문서에 의한 언어적 설득·요구·호소만으로 이루어져야 하고, 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다.
90도1431 · 91다43800
쟁점 ①④ · 법적 근거
제37조 ①·③ · 제42조 ① · 면책의 효과
쟁의행위는 목적·방법·절차에서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 되고, 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태나 주요업무 관련 시설의 점거는 금지된다. 정당한 쟁의행위에는 민사·형사 면책이 인정된다.
노조법 제37조·제42조·제3조·제4조
계보
판례의 흐름
선고 순1990
90도1431
피케팅의 한계 —
평화적 설득
평화적 설득
1992
91다43800
쟁의행위 정당성의
일반 요건
일반 요건
2007
2007도5204
부분적·병존적 점거의
정당성
정당성
쟁점 ②
점거농성 — 부분적·병존적 점거
노조법 제37조 ③ · 제42조 ①리딩대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결[업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)]
[1] 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다. [2] 노동조합의 조합원들이 쟁의행위로 사용자인 서울특별시건축사회의 사무실 일부를 점거한 사안에서, 점거한 곳의 범위와 평소의 사용형태, 사용자측에서 이를 사용하지 못하게 됨으로써 입은 피해의 내용과 정도 등에 비추어 이는 폭력의 행사에 해당하지 않는 사업장시설의 부분적·병존적인 점거로서 사용자의 재산권과 조화를 이루고 있고, 사용자의 업무가 실제로 방해되었거나 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보기 어려우므로, 위 점거행위는 노동관계 법령에 따른 정당한 행위로서 위법성이 조각되어 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 사례. [3] 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로, 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다. [4] 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평상 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. [5] 사용자측의 노사간 교섭에 소극적인 태도, 노동조합의 파업이 노사간 교섭력의 균형과 사용자측 업무수행에 미치는 영향 등에 비추어 노동조합이 파업을 시작한 지 불과 4시간 만에 사용자가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것은 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하므로, 사용자측 시설을 정당하게 점거한 조합원들이 사용자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응하였더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.
·직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 범위가 시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있다고 하였다.
·반면 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적·배타적으로 점거하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당성이 인정되지 않는다.
·같은 판결은 교섭에 소극적이던 사용자가 파업 개시 4시간 만에 단행한 직장폐쇄의 정당성도 부정하였다.
→C노동조합이 점거한 곳은 ‘공장시설 앞의 공터 일부’로서 생산시설이나 주요업무 관련 시설 자체가 아니고 제42조 ①의 점거금지시설에도 해당하지 않는다.
→점거의 범위도 공터의 ‘일부’에 텐트 3개를 설치한 정도에 그치고, 사용자의 출입이나 관리지배를 배제하였다거나 조업이 중단되었다는 사정도 나타나지 않는다.
→따라서 부분적·병존적 점거로서 제37조 ③이나 제42조 ①에 해당하지 않아 방법으로서 정당하다.
참조조문 [1] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조 / [4] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [5] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1431 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결 / [4] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결
쟁점 ③
피케팅 — 평화적 설득의 한계
노조법 제37조 ① · 제38조 ①리딩대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1431 판결[폭력행위등처벌에관한법률위반]
가. 노동조합의 쟁의행위과정에서 행하여진 것이라 하더라도 범죄구성요건 해당행위를 공소사실로 적시하고 있는 공소의 제기는 헌법이 보장하는 단체행동권을 본질적으로 침해한 것이 아니고 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배되지 아니하며 정부의 책무를 규정한 노동쟁의조정법 제6조에 위반되지 아니한다. 나. 쟁의행위가 정당성이 인정되는 범위를 넘어서 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 쟁의행위 자체에 성질상 집단성과 단체성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별한 취급을 하여야 할 근거는 없으므로 피고인들이 노조원 2백여명과 공동하여 국민연금관리 공단 본부사무실 등에 침입하였다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중의 위력으로' 건조물에 침입한 행위에 해당한다. 다. 쟁의행위의 정당성의 한계는 첫째, 주체가 단체협약체결능력이 있는 노동조합에 의하여 행해진 것이어야 하며, 둘째, 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하고, 셋째, 수단이나 방법이 소극적으로 업무의 정상운영을 저해함으로써 사용자에게 타격을 주는데 그쳐야 하는 것이다. 라. 파업의 보조적 쟁의수단인 피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위내에서 정당성이 인정되는 것이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지나 물리적 강제는 정당화 될 수 없다. 마. 파업시 사용자의 의사에 반하여 직장에 체류하는 쟁의수단인 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 부당하다고 할 것이다.
·노동조합의 쟁의행위 과정에서 행하여진 것이라 하더라도 범죄가 성립할 수 있다고 하면서, 파업의 보조적 수단인 피케팅의 한계를 밝힌 판결이다.
·피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 구두와 문서에 의한 언어적 설득·요구·호소만으로 이루어져야 하고, 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다.
→C노동조합은 2주 동안 출·퇴근 시간에 정문에서 피켓을 들고 구호를 외치는 방법으로 동료 근로자들에게 파업 동참을 호소하였다.
→피켓과 구호는 언어적·시각적 설득의 방법이고, 출입을 물리적으로 막거나 폭행·협박에 이르렀다는 사정은 나타나지 않는다.
→‘적극적으로 호소’하였다는 것만으로는 위력에 의한 실력적 저지에 이르렀다고 볼 수 없으므로 평화적 설득의 범위 내에 있다.
참조조문 가.나.다.라.마. 노동쟁의조정법 제13조 / 다.라.마. 제3조 / 가. 제6조 / 가.나.다.라.마. 형법 제20조 / 마. 제314조 / 가. 헌법 제11조 제1항 , 제33조 제1항 , 제37조 제2항 / 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 · 참조판례 다.마. 대법원 1990.6.12. 선고 90도672 판결 / 나. 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결
동지대법원 1992. 7. 14. 선고 91다43800 판결[해고무효확인등]
가. 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약 체결능력이 있는 자, 즉 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니되는 것이다. 나. 쟁의행위 중 파업은 그 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 그 보조수단으로 소위 '피케팅'을 동반하거나, 직장에 체류하여 연좌, 농성하는 직장점거를 동반하기도 하는 것으로서 그 자체는 위법하다고 할 수 없으나, 이 경우 '피케팅'은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없는 것이며, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화될 수 없는 것이다. 다. 국민연금관리공단 근로자들의 파업기간 중 국민연금갹출료 고지서 발송업무가 파업에 참가하지 아니한 노조원이나 비노조원에 의하여 수행되고, 일부 출장소에서는 그 작업에 아르바이트 학생까지 동원하여 돕게 한 경우 노동쟁의조정법 제15조에 의하면 사용자는 쟁의기간 중 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다고 되어 있어 위 공단이 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체하여 고지서 발송작업을 하게 하거나 도와주도록 한 부분은 정당한 쟁의대항행위라고 할 수는 없다고 한 사례. 라. 파업에 참가한 근로자들이 파업에 동조하지 아니하고 조업을 하는 사람들에게 ‘피케팅’을 하고, 위 “다”항과 같은 위 공단의 법규위반행위를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 동맹파업 등 근로자들에 의한 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 노동쟁의조정법 제15조의 규정 취지에 비추어 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 모든 사람에 의한 고지서 발송작업을 전면적으로 저지하기 위하여 그 작업현장에 있던 고지서를 전부 탈취하여 은닉한 행위는 파업의 보조적 쟁의수단인 ‘피케팅’으로서도 정당화될 수 없다 할 것이어서, 위 고지서 발송업무의 저지행위가 위법하다고 한 사례.
·쟁의행위가 정당성을 갖추기 위한 일반적 요건(주체·목적·시기와 절차·수단과 방법)을 제시한 판결로, 방법의 정당성 판단에서 기준이 된다.
→이 사안은 주체·목적·절차의 정당성이 사실관계에서 주어져 있으므로, 네 요건 중 ‘수단과 방법’만을 검토하면 된다.
→답안에서는 네 요건을 한 문장으로 제시한 뒤 곧바로 방법으로 들어가는 것이 효율적이다.
참조조문 가.나. 노동쟁의조정법 제3조 / 가. 노동조합법 제2조 / 나. 제13조 / 다.라. 같은 법 제15조 / 라. 근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가. 대법원 1991.5.14. 선고 90누4006 판결, 1991.5.24. 선고 91도324 판결, 1992.1.21. 선고 91누5204 판결 / 나. 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결, 1990.10.12. 선고 90도1431 판결
조문
함께 볼 규정
노조법 제37조 ①쟁의행위의 기본원칙 쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 된다.
노조법 제37조 ③점유 배제의 금지 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다.
노조법 제38조 ①노동조합의 지도와 책임 쟁의행위는 그 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입·조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 방법으로 행하여져서는 아니 되며 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행·협박을 사용하여서는 아니 된다.
노조법 제42조 ①폭력행위 등의 금지 쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.
노조법 제4조정당행위 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.
제38조 ①이 피케팅의 한계를 직접 규정하고 있다는 점에 주의한다. ‘참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행·협박을 사용하여서는 아니 된다’는 문언이 판례의 ‘평화적 설득’ 기준과 정확히 대응한다. 제37조 ③은 2021년 개정으로 신설된 규정이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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