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근거 조문

노조법 제43조

금지 대상

당해 사업과 관계없는 자

예외

필수공익 50%

벌칙

제91조

1999. 8. 20.

2000. 11. 28.

99도317 — 쟁의행위 개시 전에 채용하였더라도 목적이 대체근로면 위반 리딩→ 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용·대체할 수 없다는 것으로 풀이

2008. 11. 13.

2008도4831 — 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관한 신규채용은 가능 리딩→ 종래의 인력충원 과정·결원 발생시기·채용의 필요성·투입시기를 종합

2020. 6. 11.

2020. 9. 3.

물음이 ‘채용제한’이라는 조문 표제를 그대로 썼다. 제43조의 표제가 「사용자의 채용제한」이다. 조문의 문언을 축으로 요건 → 예외 → 효과의 순서로 목차를 세우라는 신호다.

사실관계가 없다. ‘당해 사업과 관계없는 자’의 경계를 판례가 다룬 사례(전환배치, 사외근로자, 협력업체, 파견근로자)로 채워야 서술이 구체화된다.

25점 배점이다. 취지 → 요건 3개 → ‘관계없는 자’의 해석 → 개시 전 채용 → 필수공익 특례 → 벌칙과 저지행위까지 여섯 단락이면 충분하다.

출제 시점(2008년)에는 필수공익 특례가 갓 도입된 때였다. 2006년 개정으로 직권중재가 폐지되면서 필수유지업무제도(제42조의2)와 함께 50% 한도의 대체근로가 들어왔다는 연혁을 한 줄 적으면 제도의 맥락이 드러난다.

쟁점 ② · 범위

사업 = 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체

‘사업’이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다. 따라서 같은 사업주에 속하는 다른 사업장·부서의 근로자를 전환배치하는 것은 ‘관계없는 자’의 대체가 아니다.

98다765 · 99도317

쟁점 ③ · 시점

개시 전 채용도 목적에 따라 위반이다

사용자가 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였더라도, 쟁의행위기간 중 참가 근로자들의 업무를 수행하게 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 실제로 그 업무를 수행하게 하였다면 위반죄를 구성한다.

99도317

쟁점 ③ · 예외

자연감소 충원은 허용된다

제43조 제1항은 쟁의행위권 침해를 목적으로 하지 않는 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관한 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라도 가능하다.

2008도4831

[1] 근로자의 연차유급휴가권은 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항의 요건을 갖추면 당연히 성립하고, 다만 근로자가 시기를 지정하여 그 청구를 하면 사용자의 적법한 시기변경권의 행사를 해제조건으로 그 권리가 구체적으로 실현되는 것으로, 사용자가 휴가를 부여한다고 하는 적극적 작위가 요구되는 것은 아니어서, 위 조항 위반죄의 구성요건의 기본은 사용자가 근로자의 연차유급휴가권의 행사를 방해하지 않는다고 하는 부작위 의무에 위반한 행위가 되는 것이므로, 위 죄는 근로자가 연차유급휴가에 대하여 시기를 지정하여 그 청구를 하였음에도 불구하고 사용자가 적법한 시기변경권을 행사하지도 아니한 채 근로자의 연차유급휴가를 방해한 경우에 성립함은 물론이고, 사용자가 근로자의 연차유급휴가 자체를 인정하지 아니하여 그 시기지정권의 행사를 사전에 방해하는 것이라고 평가할 수 있을 정도에 이르면 근로자가 시기지정권을 행사하지 아니하고 그 청구를 한 경우에도 마찬가지로 성립한다. [2] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 된다.

참조조문 [1] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항(현행 제59조 참조), 제110조 제1호(현행 제113조 제1호 참조) / [2] 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지) 제15조(현행 노동조합및노동관계조정법 제43조 참조), 제47조(현행 노동조합및노동관계조정법 제91조 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96누4220 판결

[1] 구 근로기준법 제28조 제2항의 입법 취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금 제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금 제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로, 여기에서 말하는 '사업'이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다. [2] 학교법인 산하의 사립대학교와 그 부속의료원·병원이 하나의 직제규정에 의하여 조직되고 회계와 인사 등에 있어서도 동일한 총장 및 이사회의 지시 내지 결의에 의하여 유기적으로 일체를 이루면서 운영되어 온 경우, 그 부속의료원·병원은 사립대학교에 소속된 하나의 기구에 불과하다 할 것이므로 결국 사립대학교와 그 부속의료원·병원은 동일한 사업이라 할 것이고, 노동조합이 따로 설립되어 활동하고 있다거나 단체협약이 독립적으로 체결되어 왔다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.

참조조문 [1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항(현행 제34조 제2항 참조) / [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제2항(현행 제34조 제2항 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결, 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18365 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다24511 판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항은 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 것으로서 쟁의행위권의 침해를 목적으로 하지 않는 사용자의 정당한 인사권 행사까지 제한하는 것은 아니므로, 자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라 하더라도 가능하다. 결원충원을 위한 신규채용 등이 위 조항 위반인지 여부는 표면상의 이유만으로 판단할 것이 아니라 종래의 인력충원 과정·절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의행위기간 중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 사용자가 쟁의기간 중 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위해 당해 사업과 관계있는 자인 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 당해 사업의 근로자로 대체하였는데 대체한 근로자마저 사직함에 따라 사용자가 신규채용하게 되었다면, 이는 사용자의 정당한 인사권 행사에 속하는 자연감소에 따른 인원충원에 불과하고 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 위반죄를 구성하지 않는다.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항

[1] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다[노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항]. 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다(노동조합법 제2조 제2호). 노동조합법 제91조, 제43조 제1항은 사용자의 위와 같은 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다고 판단된다. [2] 甲 노동조합 소속 지회의 지회장 및 조합원 등인 피고인들이, 파업기간 중에 위 지회에 가입한 중장비 임대업체인 乙 회사에 채용되어 丙 회사의 공장 내부에서 乙 회사의 기중기를 운전하며 대체근로 중이던 丁을 발견하고 뒤쫓아 가 붙잡으려는 과정에서 丁에게 상해를 입게 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해) 등으로 기소된 사안에서, 丁은 乙 회사 소속 근로자들의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 乙 회사에 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없으므로, 결국 丁은 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 丁을 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 이와 달리 피고인들의 행위가 적법한 현행범인 체포로서 정당행위에 해당한다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄, 형법 총칙상 공범의 성립 및 현행범인 체포의 요건 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제43조 제1항, 제91조 / [2] 형법 제20조, 제30조, 제31조, 제32조, 제257조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제43조 제1항, 제91조, 형사소송법 제212조 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결

[1] 단체행동권은 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 기본권으로서 최대한 보장되어야 하지만 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적인 한계가 있다. 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그런데 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 그러나 수급인 소속 근로자들이 집결하여 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 쟁의행위의 주요 수단 중 하나인 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. 이러한 경우에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제20조, 제314조 제1항, 제319조 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조 / [2] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제43조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다43800 판결