1

근로시간

1일 8시간

휴게

1시간 이상

쟁점

외출허가제

배점

5점

원칙

충돌

기준

필요·최소한의 합리적 제약인가, 자유이용을 본질적으로 침해하는가 설문→ 목적이 질서·안전 유지에 있고 수단이 최소한이면 허용된다

포섭

한계

사실관계를 한 문장으로만 주었다. 순수한 법리 문제라는 신호다. 포섭할 사실이 없으므로 조문 → 학설 → 판례 → 한계의 순서로 법리 자체를 정확히 쓰는 것이 배점의 전부다.

‘1일 8시간을 근무하는 근로자’라고 특정했다. 근로기준법 제54조 제1항에 따라 1시간 이상의 휴게시간이 주어져야 하는 경우임을 확정한다. 답안 첫 줄에 이 조문을 짚고 시작하면 자연스럽다.

물음을 ‘허가제를 둔다면’이라는 가정형으로 냈다. 실제 운용 사실이 없으므로 제도 자체의 적법성을 원칙과 한계로 나누어 답해야 한다. ‘원칙적으로 적법, 다만 …하면 위법’이 정답의 형태다.

‘각 문항은 독립적임’이라고 명시했다. 물음 1(휴게시간 부여 의무)이나 물음 2(대기시간)의 논의를 끌어오지 말라는 뜻이다. 책도 세 물음을 각각 다른 사례에 나누어 실었다.

업종을 광고업체로 했다. 근로기준법 제59조의 특례업종(운송업·보건업 등)이 아니다. 근로자대표와의 서면합의로 휴게시간을 변경할 수 있는 경우가 아니라는 점을 확인해 두면 좋다.

배점을 5점으로 했다. 세 단락이면 충분하다. 원칙 — 제약의 허용 근거 — 한계. 학설 대립을 길게 쓰거나 근로시간성 판단기준을 상세히 옮기면 분량이 어긋난다.

‘외출’이라는 행위를 골랐다. 휴게시간 자유이용의 가장 전형적인 내용이 장소 이동이다. 그래서 이를 제약하는 제도가 자유이용 원칙과 정면으로 부딪히는 예로 자주 출제된다.

쟁점 ①② · 원칙

휴게시간 = 지휘·감독으로부터 해방된 시간

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다.

2014다74254 · 2013다28926

쟁점 ③ · 제약

질서·안전을 위한 최소한의 규율은 허용된다

휴게시간 중에도 근로계약관계는 존속하고 근로자는 휴게시간 종료 후 즉시 근로를 제공할 수 있는 상태를 유지하여야 하므로, 사업장 내의 질서유지와 안전 확보를 위한 필요·최소한의 합리적 규율은 자유이용을 본질적으로 침해하는 것이 아니다.

근기법 제54조 ②

쟁점 ④ · 한계

자유이용이 박탈되면 근로시간이 된다

작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다.

2006다41990 · 2014다74254 · 2013다28926

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

참조조문 근로기준법 제50조, 제54조 · 참조판례 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결

[1] 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. [2] 여객자동차 운송사업 등을 영위하는 甲 주식회사 등에 소속된 버스운전기사인 乙 등이 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기하는 시간이 근로시간에 해당하는지 문제 된 사안에서, 甲 회사 등이 소속된 버스운송사업조합과 乙 등이 소속된 노동조합이 임금협정을 체결하면서 1일 근로시간을 기본근로 8시간에 연장근로 1시간을 더한 9시간으로 합의하였는데, 이는 당시 1일 단위 평균 버스운행시간 8시간 외에 대기시간 중 1시간 정도가 근로시간에 해당할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이는 점, 乙 등이 대기시간 동안 임금협정을 통해 근로시간에 이미 반영된 1시간을 초과하여 청소, 차량점검 및 검사 등의 업무를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 甲 회사 등이 대기시간 중에 乙 등에게 업무에 관한 지시를 하는 등 구체적으로 乙 등을 지휘·감독하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 甲 회사 등이 소속 버스운전기사들의 대기시간 활용에 대하여 간섭하거나 감독할 업무상 필요성도 크지 않았던 것으로 보이는 점, 실제로 甲 회사 등의 소속 버스운전기사들은 휴게실에서 휴식을 취하거나 식사를 하는 등 대기시간 대부분을 자유롭게 활용한 것으로 보이는 점 등에 비추어 乙 등의 대기시간에 근로시간에 해당하지 않는 시간이 포함되어 있다고 보아야 하는데도, 乙 등의 대기시간이 일정하지 않다는 등의 사정만으로 대기시간 전부가 근로시간에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 근로기준법 제50조, 제54조 / [2] 근로기준법 제50조, 제54조 · 참조판례 [1] 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결

[1] 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다. [2] 24시간 동안 일한 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무하는 아파트 경비원들의 실제 근로시간을 판단함에 있어서 휴게시간과 심야 수면시간을 제외한 원심판결을, 그 시간 동안 아파트 경비원들이 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 휴게시간 등의 자유로운 이용이 보장되었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 등의 이유로 파기한 사례.

참조조문 [1] 근로기준법 제42조, 제53조 / [2] 근로기준법 제42조, 제53조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결

가. 노동조합법 제39조 제1호 소정의 “노동조합의 업무를 위한 정당한 행위”란 일반적으로는 정당한 노동조합의 활동을 가리킨다고 할 것이나, 조합원이 조합의 결의나 조합의 구체적인 지시에 따라서 한 노동조합의 조직적인 활동 그 자체가 아닐지라도 그 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나, 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있을 때에는 노동조합의 업무를 위한 행위로 보아야 할 것이다. 나. 근로자가 노동조합의 위원장으로 출마한 행위는 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위에 해당함이 분명하고, 다수의 노동조합위원장 입후보자 중 일부만 사퇴하고 복수 이상의 후보자가 남았는데 그 중 한 사람이 사퇴자의 사퇴이유를 왜곡하여 그의 선거운동에 이용하는 경우, 당해 사퇴자가 그의 사퇴이유를 유인물 배포로 조합원에게 알리는 행위를 하는 것도 조합의 업무를 위한 행위에 포함되는 것으로 해석하는 것이 상당하고, 후보자가 한 사람만 남아 가,부의 투표를 하게되는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다. 단체협약에 유인물의 배포에 허가제를 채택하고 있다고 할지라도 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위까지 금지시킬 수는 없는 것이므로 위 “나”항의 유인물 배포행위가 정당한가 아닌가는 허가가 있었는지 여부만 가지고 판단할 것은 아니고, 그 유인물의 내용이나 배포방법 등 제반사정을 고려하여 판단되어져야 할 것이고, 취업시간 아닌 주간의 휴게시간 중의 배포는 다른 근로자의 취업에 나쁜 영향을 미치거나 휴게시간의 자유로운 이용을 방해하거나 구체적으로 직장질서를 문란하게 하는 것이 아닌 한 허가를 얻지 아니하였다는 이유만으로 정당성을 잃는다고 할 수 없다.

참조조문 노동조합법 제39조 제1호 · 참조판례 가.나. 대법원 1990.8.10. 선고 89누8217 판결 /가. 대법원 1989.4.25. 선고 88누1950 판결,1991.9.24. 선고 91누124 판결 /다. 대법원 1988.10.11. 선고 87누147 판결