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〔공인노무사 제18회(2009) 2교시 제1문 · 50점〕
제1문의 사실관계와 물음을 원문 그대로 실었습니다(문장 단위로 나누었습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
구성
사실관계 — 도급과 파견, 두 갈래의 외주화
설문 1○A 회사는 종전까지는 직접 수행하던 업무의 일부를, B 회사와는 도급 계약을 통해, C 회사와는 근로자파견계약을 통해 각각 외주화하였다.
○B 회사 근로자로 조직된 갑 노동조합과 C 회사 근로자로 조직된 을 노동조합이 각각 A 회사를 상대로 단체교섭을 요구하였으나, A 회사는 직접근로관계가 없다는 이유로 단체교섭을 거부하였다.
○이에 갑 · 을 노동조합은 단체교섭거부를 이유로 한 부당노동행위 구제신청을 하였다.
도급과 파견을 나란히 놓은 것이 이 문항의 설계입니다 — 두 갈래를 따로 검토해야 합니다.
제 1 문
문 제
배점 합계 50점1
검토 대상50점근로계약관계 없는 원청(도급인·사용사업주)의 노동조합법상 사용자성
1. A 회사의 부당노동행위 책임에 대하여 논하시오.
출처: 제18회 공인노무사 제2차시험(2009) 2교시 노동법 제1문. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
교섭거부와 원청의 사용자성 · 설문 1 (50점)
〔공인노무사 제18회(2009) 2교시 제1문 · 50점〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
도급과 파견을 나누어 본다교섭의무가 생길 수 있는 경로형식상의 계약관계검토의 순서
2
판례와 입법의 계보
붉은 표시 = 리딩2010. 3. 25.
2007두8881 — 지배·개입에 관하여 실질적 지배력설 리딩→ 단체교섭 상대방으로서의 사용자성에는 명확한 태도를 밝히지 않았다
1998. 5. 22.
97누8076 — 교섭거부의 정당한 이유는 사회통념으로 판단→ 정당한 이유가 있다고 믿었더라도 객관적으로 없으면 성립한다
2022. 5. 12.
2017두54005 — 구제명령의 상대방인 사용자의 범위→ 제2조 제2호의 세 유형이 모두 포함된다
2025. 9. 9.
노조법 제2조 제2호 후단 신설 입법→ 실질적·구체적 지배·결정력을 기준으로 사용자 개념을 확장
3
두 갈래 검토표
도급과 파견 · 결론은 담지 않음공통 전제노조법상 사용자는 제2조 제2호 전단의 세 유형에 더하여, 근로계약 체결 당사자가 아니어도 근로조건을 실질적·구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자를 포함한다(후단, 2025년 신설)
교섭 상대방 여부판례는 지배·개입에 관하여만 실질적 지배력설을 밝혔고 교섭 상대방으로서의 사용자성에는 명확한 태도를 보이지 않았다. 다만 후단이 신설된 이상 지배·결정할 수 있는 근로조건의 범위에서 교섭의무를 진다고 보아야 한다
① 도급 — 갑 노동조합A회사가 도급계약이나 현장 관리자를 통하여 B회사 근로자의 작업내용·작업시간·작업환경을 실질적·구체적으로 결정하고 해지권으로 우월적 지위를 가진다면 그 범위에서 교섭의무 / 반대로 B회사가 독자적 조직·설비로 스스로 근로조건을 정하고 A회사는 결과만 수령한다면 사용자가 아니다
② 파견 — 을 노동조합사용사업주는 파견근로자를 직접 지휘·명령하고 근로시간·휴게·휴일 등에 관하여 근로기준법상 사용자로서 책임을 진다(파견법 제34조 ①). 적어도 그 범위에서는 교섭 상대방이 된다
교섭의무의 범위무제한이 아니라 실질적·구체적으로 지배·결정할 수 있는 근로조건에 한정된다
전면 거부의 평가「직접근로관계가 없다」는 이유만으로 전면 거부한 것은, 자신이 실질적으로 지배·결정하는 부분에 관하여는 정당한 이유가 없다
배점 50점을 도급과 파견에 나누어 배분하는 것이 이 문항의 분량 설계다.
4
설문의 쟁점 구조
A회사는 교섭거부의 부당노동행위 책임을 지는가 50점
쟁점 ①노조법상 사용자 개념
전제 사실제2조 2호 전단의 세 유형
전제 사실후단 — 실질적·구체적 지배·결정력(2025년 신설)
물음근로계약관계가 없어도 되는가→ 종전 학설 대립 → 2007두8881 → 입법의 순서로 정리한다
쟁점 ②교섭 상대방으로서의 사용자성
전제 사실판례는 지배·개입에 관하여만 실질적 지배력설을 밝혔다
전제 사실교섭 상대방에는 명확한 태도가 없다
물음같은 기준이 통하는가→ 판례가 답하지 않은 부분임을 정직하게 적고, 후단 신설을 근거로 논증하는 것이 지금의 정답이다
쟁점 ③도급 — 갑 노동조합
전제 사실A회사의 지배력 유무에 달렸다
전제 사실사실관계가 구체적으로 주어지지 않았다
물음어떻게 답할 것인가→ 사실이 없으므로 인정되는 경우와 부정되는 경우로 나누어 쓰는 것이 안전하다
쟁점 ④파견 — 을 노동조합
전제 사실사용사업주는 근로시간·휴게·휴일에 사용자 책임
전제 사실파견법 제34조 제1항
물음도급과 달리 볼 이유가 있는가→ 파견은 법이 이미 사용자 책임을 나누어 두었다 — 교섭의무를 인정할 여지가 더 크다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
도급과 파견을 나란히 놓은 것이 설계다. 두 계약을 하나로 묶어 「원청의 사용자성」으로 뭉뚱그리면 배점의 절반을 잃는다. 파견은 파견법이 사용자 책임을 명문으로 나누어 두었다는 점에서 도급과 결정적으로 다르다.
b
사실관계가 매우 짧다. 지배·결정력을 판단할 구체적 사실이 없다. 따라서 판단기준을 세우고 「인정된다면 / 부정된다면」의 두 갈래로 서술하는 것이 출제 의도에 맞는다.
c
판례가 답하지 않은 영역이다. 2007두8881은 지배·개입에 관한 판결이다. 이를 교섭 상대방에까지 그대로 확장할 수 있는지는 판례가 밝히지 않았으므로, 그 사실을 적은 뒤 제2조 제2호 후단으로 논증을 잇는 것이 정확하다.
d
교섭의무는 「범위」로 한정된다. 전면적 교섭의무를 인정하면 도급의 본질이 무너진다. 지배·결정할 수 있는 근로조건에 한정된다는 점을 반드시 적고, 그래서 「전면 거부」가 위법하다는 결론으로 이어야 한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 원청의 교섭 상대방 사용자성 · 설문 1 (50점)
〔공인노무사 제18회(2009) 2교시 제1문 · 50점〕 - 설문 1. 리딩판례
지배·개입에 관한 판결은 있으나 교섭 상대방에 관한 판결은 없습니다. 그 빈자리를 조문과 교섭거부 일반 법리로 메우는 것이 이 문항의 요령입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①② · 주체
실질적·구체적 지배·결정력
근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다.
2007두8881
쟁점 ③④ · 거부
정당한 이유는 사회통념으로 가린다
사용자가 아무런 이유 없이 단체교섭을 거부·해태하는 경우는 물론, 거부할 정당한 이유가 있다거나 성실히 응하였다고 믿었더라도 객관적으로 정당한 이유가 없고 불성실한 교섭으로 판정되는 경우에도 부당노동행위가 성립한다. 정당한 이유인지는 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지에 따라 판단한다.
97누8076
범위
구제명령의 상대방도 제2조 제2호로 정해진다
부당노동행위 구제신청과 구제명령의 상대방인 사용자에는 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호에서 정한 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 사람 모두 포함된다고 해석함이 타당하다.
2017두54005
계보
판례의 흐름
선고 순1998
97누8076
교섭거부의
정당한 이유
정당한 이유
2010
2007두8881
실질적 지배력설
(지배·개입)
(지배·개입)
2022
2017두54005
구제명령 상대방
2025
제2조 2호 후단
사용자 개념의
확장
확장
쟁점 ①②
원청의 사용자성
노조법 제2조 2호리딩대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결[부당노동행위구제재심판정취소]
[1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다. [2] 원청회사가 개별도급계약을 통하여 사내 하청업체 근로자들의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주인 사내 하청업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이면서 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있고 사내 하청업체의 사업폐지를 유도하는 행위와 그로 인하여 사내 하청업체 노동조합의 활동을 위축시키거나 침해하는 지배·개입 행위를 하였다면, 원청회사는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 시정을 명하는 구제명령을 이행할 주체로서의 사용자에 해당한다고 한 사례.
·근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다고 하였다.
→판시는 제81조 제4호(지배·개입)에 관한 것이다. 이 문항은 제3호(교섭거부)이므로 그대로 원용할 수 없다는 점을 밝혀야 한다.
→그럼에도 판단기준 자체(실질적·구체적 지배·결정력)는 제2조 제2호 후단이 명문화하였으므로 교섭거부에도 통한다고 논증한다.
참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호
동지대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두54005 판결[부당노동행위구제재심판정취소]
[1] 부당노동행위 구제신청과 구제명령의 상대방인 사용자에는 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호에서 정한 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 사람 모두 포함된다고 해석함이 타당하다. [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호에서 ‘사용자’란 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 사람을 말한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘사업의 경영담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 사람으로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 사람을 말하고, ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’란 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 사람을 말한다. [3] 사용자가 한 발언의 내용, 그것이 행하여진 상황과 시점, 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정되는 경우에는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다. [4] 노동조합으로서는 자신에 대한 사용자의 부당노동행위가 있는 경우뿐만 아니라, 그 소속 조합원으로 가입한 근로자 또는 그 소속 조합원으로 가입하려고 하는 근로자에 대하여 사용자의 부당노동행위가 있는 경우에도 노동조합의 권리가 침해당할 수 있으므로, 그 경우에도 자신의 명의로 부당노동행위에 대한 구제신청을 할 수 있는 권리를 가진다. 이러한 법리는 다른 노동조합에 가입하려고 하거나 다른 노동조합과 연대하려고 하는 노동조합에 대하여 사용자의 부당노동행위가 있는 경우에도 적용된다. 따라서 특정 노동조합에 가입하려고 하거나 특정 노동조합과 연대하려고 하는 노동조합에 대한 부당노동행위로 인하여 특정 노동조합의 권리가 침해당할 수 있는 경우에는 그 특정 노동조합이 부당노동행위의 직접 상대방이 아닌 경우에도 자신의 명의로 부당노동행위에 대한 구제신청을 할 수 있다. [5] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호의 ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’는 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받았으므로, 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 사람이 그 권한과 책임의 범위 내에서 사업주를 위하여 한 행위가 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사로 한 것으로 부당노동행위가 되는 경우 이러한 행위는 사업주의 부당노동행위로도 인정할 수 있다. 다만 사업주가 그 선임 및 업무수행상 감독에 상당한 주의를 하였음에도 부당노동행위가 행해진 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 않을 수 있다. 이때 특별한 사정에 대한 주장·증명책임은 사업주에게 있다.
·부당노동행위 구제신청과 구제명령의 상대방인 사용자에는 노동조합법 제2조 제2호에서 정한 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 사람이 모두 포함된다고 해석함이 타당하다고 하였다.
·‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’란 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 사람을 말한다고 판시하였다.
→사용자 개념의 전단 세 유형을 정의하는 총론 문단에서 인용한다.
→구제신청의 피신청인 적격 문제와 본안의 사용자성이 같은 조문으로 판단된다는 점을 보여 준다.
참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제81조 제1항, 제82조, 제84조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1항 제4호 / [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 제1항 / [5] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제81조 제1항, 행정소송법 제26조[증명책임] · 참조판례 [2] 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도4413 판결 / [3] 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010도15499 판결 / [4] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007두19249 판결
쟁점 ③④
교섭거부의 정당한 이유
노조법 제30조 · 제81조 ① 3호리딩대법원 1998. 5. 22. 선고 97누8076 판결[부당노동행위구제재심판정취소]
[1] 구 노동조합법 제39조 제3호가 정하는 부당노동행위는, 사용자가 아무런 이유 없이 단체교섭을 거부 또는 해태하는 경우는 물론이고, 사용자가 단체교섭을 거부할 정당한 이유가 있다거나 단체교섭에 성실히 응하였다고 믿었더라도 객관적으로 정당한 이유가 없고 불성실한 단체교섭으로 판정되는 경우에도 성립한다고 할 것이고, 한편 정당한 이유인지의 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합 측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단할 것이다. [2] 전쟁기념사업회 노동조합의 조합장이 … 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정에 관한 권한과 책임을 전쟁기념사업회로부터 위임받은 점이 없다면, … 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자에 해당하지 아니하므로, 위 사업회가 위 조합장은 노동조합원이 될 수 있는 자격이 없다는 이유로 당해 조합의 단체교섭요구에 응하지 아니한 것은 정당하다고 볼 수 없다고 한 사례. [3] 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명할 수 있는 언론의 자유를 가지고 있음은 당연하나, 그것이 행하여진 상황, 장소, 그 내용, 방법, 노동조합의 운영이나 활동에 미친 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정되는 경우에는 … 부당노동행위가 성립한다.
·구 노동조합법이 정하는 단체교섭 거부의 부당노동행위는 사용자가 아무런 이유 없이 단체교섭을 거부 또는 해태하는 경우는 물론이고, 사용자가 단체교섭을 거부할 정당한 이유가 있다거나 단체교섭에 성실히 응하였다고 믿었더라도 객관적으로 정당한 이유가 없고 불성실한 단체교섭으로 판정되는 경우에도 성립한다고 하였다.
·정당한 이유인지 여부는 노동조합 측의 교섭권자, 요구하는 교섭시간·교섭장소·교섭사항 및 그 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단한다고 판시하였다.
→A회사가 「직접근로관계가 없다」고 믿었더라도, 객관적으로 정당한 이유가 없으면 부당노동행위가 성립한다는 근거다.
→같은 판결은 조합장이 이익대표자가 아님에도 조합원 자격이 없다는 이유로 교섭을 거부한 것은 정당하지 않다고 보았다 — 「자격 없음」을 내세운 거부의 선례로도 쓸 수 있다.
참조조문 구 노동조합법 제3조 단서 제1호, 제39조 제3호·제4호(현 노조법 제2조 제4호 가목, 제81조 제1항 제3호·제4호) · 참조판례 97도588, 88누6924, 94누3001
조문
함께 볼 규정
노조법 제2조 2호정의 — 사용자 「사용자」라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다.
노조법 제29조 ①교섭 및 체결권한 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다.
노조법 제30조교섭 등의 원칙 노동조합과 사용자 또는 사용자단체는 신의에 따라 성실히 교섭하고 단체협약을 체결하여야 하며 그 권한을 남용하여서는 아니 된다. 노동조합과 사용자 또는 사용자단체는 정당한 이유 없이 교섭 또는 단체협약의 체결을 거부하거나 해태하여서는 아니 된다.
노조법 제81조 ① 3호부당노동행위 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위는 부당노동행위로서 금지된다.
파견법 제34조 ①근로기준법의 적용에 관한 특례 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 근로기준법상 사용자로 보아 같은 법을 적용한다. 다만 근로시간·휴게·휴일 등에 관한 규정의 적용에 있어서는 사용사업주를 사용자로 본다.
파견법 제34조 제1항 단서가 근로시간·휴게·휴일에 관하여 사용사업주를 사용자로 보고 있다는 점이 을 노동조합 부분의 결정적 근거입니다. 도급에는 이런 조문이 없으므로 갑 노동조합 부분은 오로지 사실상의 지배력으로 논증해야 한다는 대비가 이 문항의 뼈대입니다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 10. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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