1

2

단체

B노동자연대 — 근로자 30명

결여

설립신고 미필 → 법외노조

신청인

단체 ✕ / 丁 △

유형

불이익취급 ○ · 지배·개입 ✕

설립

결여

회사의 대응

해고

구제신청

B노동자연대와 丁이 불이익취급 또는 지배·개입을 이유로 지노위에 구제신청 설문→ 신청인적격을 단체/개인 × 불이익취급/지배·개입의 네 칸으로 나누어 답한다

‘적법한 절차를 거쳐 설립하였으나 아직 행정관청에 설립신고를 하지는 아니하였다’고 적었다. 실체적 요건은 갖추었고 절차적 요건만 없다는 뜻 — 정확히 법외노조의 정의다. ‘적법한 절차’를 빼면 실체적 요건 자체를 논해야 하는 다른 문제가 된다.

단체의 이름을 ‘B노동자연대’로 지었다. ‘노동조합’이라는 명칭을 쓰지 않은 것은 제7조 제3항(명칭 사용 금지)을 의식한 설정이다. 헌재 2004헌바9가 다룬 바로 그 조항이다.

구제신청의 사유를 ‘불이익취급 또는 지배·개입’ 두 가지로 병기했다. 제7조 제2항이 1호·2호·5호만 열거하고 4호를 빼놓은 점을 묻는 장치다. 두 유형을 나누지 않고 한 덩어리로 답하면 배점을 잃는다.

신청인을 ‘B노동자연대와 丁’ 두 주체로 병기했다. 단체/개인 × 불이익취급/지배·개입의 네 칸을 모두 채우라는 뜻이다. 30점 배점이 이 네 칸에 대응한다.

회사가 C노동조합 설립을 주도하고 탈퇴를 종용했다고 적었다. 지배·개입이 실제로 있었음을 확정해 주어, ‘성립하는데 신청할 수 없다’는 결론의 아이러니를 부각한다. 설문 2의 목적 정당성 판단에도 그대로 쓰인다.

물음을 ‘부당노동행위에 해당하는가’가 아니라 ‘정당한 신청 당사자가 될 수 있는가’로 했다. 성립 여부는 설문 2의 몫이다. 여기서는 당사자적격만 논하고, 해고가 ‘노동조합의 업무를 위한 정당한 행위’를 이유로 한 것일 수 있다는 점만 지적하면 족하다.

쟁점 ① · 제도의 성격

설립신고서 반려제도는 허가제가 아니다

노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 허가와 개념적으로 구분되고, 행정관청의 수리 여부 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항이므로 헌법 제21조 제2항 후단이 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다.

2011헌바53

쟁점 ① · 신고증의 의미

신고증을 받지 못하면 아직 설립되지 않은 것

3일 이내에 설립신고증을 교부하도록 되어 있다 하여 그 기간 내에 반려 또는 보완지시가 없는 경우 신고증의 교부가 없어도 노동조합이 성립된 것으로 본다는 취지는 아니다.

89누3243 · 노조법 제12조 ④

쟁점 ②③ · 차별의 합리성

신고를 마친 노조와 헌법상 단결체의 차별은 합리적

법상 설립신고를 마친 노동조합과 실질적인 요건을 갖추었으나 형식적인 요건을 갖추지 못한 헌법상 근로자들의 단결체를 차별 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

2004헌바9

가. 헌법 제21조 제2항 후단의 결사의 자유에 대한 ‘허가제’란 행정권이 주체가 되어 예방적 조치로 단체의 설립 여부를 사전에 심사하여 일반적인 단체 결성의 금지를 특정한 경우에 한하여 해제함으로써 단체를 설립할 수 있게 하는 제도를 말한다. 그런데 이 사건 법률조항은 노동조합 설립에 있어 노동조합법상의 요건 충족 여부를 사전에 심사하도록 하는 구조를 취하고 있으나, 이 경우 노동조합법상 요구되는 요건만 충족되면 그 설립이 자유롭다는 점에서 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제하는 허가와는 개념적으로 구분되고, 더욱이 행정관청의 설립신고서 수리 여부에 대한 결정은 재량 사항이 아니라 의무 사항으로 그 요건 충족이 확인되면 설립신고서를 수리하고 그 신고증을 교부하여야 한다는 점에서 ‘허가’와는 다르다. 따라서 이 사건 법률조항의 노동조합 설립신고서 반려제도가 헌법 제21조 제2항 후단에서 금지하는 결사에 대한 허가제라고 볼 수 없다. 나. … 노동조합이 그 설립 당시부터 노동조합으로서 자주성 등을 갖추고 있는지를 심사하여 이를 갖추지 못한 단체의 설립신고서를 반려하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 근로자의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.

법제처 헌재결정례 DB 수록 결정요지 인용 · 주문: 헌법에 위반되지 아니한다 · 재판관 전원 일치

행정관청이 노동조합의 설립신고서를 접수한 때에는 3일 이내에 설립신고증을 교부하도록 되어 있다 하여 그 기간내에 설립신고서의 반려 또는 보완지시가 없는 경우에는 설립신고증의 교부가 없어도 노동조합이 성립된 것으로 본다는 취지는 아니므로 행정관청은 그 기간 경과 후에도 설립신고서에 대하여 보완지시 또는 반려처분을 할 수 있다 할 것이고, 또한 노동조합설립신고서의 보완을 요구하거나 그 신고서를 반려하는 경우에는 노동위원회의 의결이 필요없는 것이므로 노동부장관인 피고가 이 사건 노동조합설립신고서에 대하여 노동위원회의 의결없이 보완요구를 하고 반려처분하였다 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다.

참조조문 노동조합법 제15조 ,제16조,노동조합법시행령 제8조

[1] 노동조합법이 행정관청으로 하여금 설립신고를 한 단체에 대하여 같은 법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지를 심사하도록 한 취지가 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동조합의 난립을 방지함으로써 근로자의 자주적이고 민주적인 단결권 행사를 보장하려는 데 있는 점을 고려하면, 행정관청은 해당 단체가 노동조합법 제2조 제4호 각 목에 해당하는지 여부를 실질적으로 심사할 수 있다. 다만 행정관청에 광범위한 심사권한을 인정할 경우 행정관청의 심사가 자의적으로 이루어져 신고제가 사실상 허가제로 변질될 우려가 있는 점, 노동조합법은 설립신고 당시 제출하여야 할 서류로 설립신고서와 규약만을 정하고 있고(제10조 제1항), 행정관청으로 하여금 보완사유나 반려사유가 있는 경우를 제외하고는 설립신고서를 접수받은 때로부터 3일 이내에 신고증을 교부하도록 정한 점(제12조 제1항) 등을 고려하면, 행정관청은 일단 제출된 설립신고서와 규약의 내용을 기준으로 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 해당 여부를 심사하되, 설립신고서를 접수할 당시 그 해당 여부가 문제된다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 한하여 설립신고서와 규약 내용 외의 사항에 대하여 실질적인 심사를 거쳐 반려 여부를 결정할 수 있다.

참조조문 노조법 제12조 제3항 제1호, 헌법 제21조 제2항, 제37조 제2항 · 요지 [2](공무원노조 해직자)는 생략

[3] [다수의견] 법외노조 통보는 적법하게 설립된 노동조합의 법적 지위를 박탈하는 중대한 침익적 처분으로서 원칙적으로 국민의 대표자인 입법자가 스스로 형식적 법률로써 규정하여야 할 사항이고, 행정입법으로 이를 규정하기 위하여는 반드시 법률의 명시적이고 구체적인 위임이 있어야 한다. 그런데 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 법률의 위임 없이 법률이 정하지 아니한 법외노조 통보에 관하여 규정함으로써 헌법상 노동3권을 본질적으로 제한하고 있으므로 그 자체로 무효이다. … [대법관 김재형의 별개의견] 노동조합법 제2조 제4호 단서 (라)목은 ‘원래 조합원이었던 근로자가 해직되더라도 조합원 자격을 유지하도록 하는 경우’에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 이러한 목적론적 축소가 헌법 규정과 법의 원리에 부합하고 이를 최대한 실현하는 합헌적 해석이다. [4] 고용노동부장관이 … 甲 노동조합에 대하여 ‘해직자의 조합원 가입을 허용하는 규약을 시정하도록 명하였으나 이행하지 않았고 …’는 이유로 … 법외노조 통보를 한 사안에서, 노동조합법 시행령 제9조 제2항은 … 법률유보의 원칙에 위반되어 그 자체로 무효이므로 그에 기초한 위 법외노조 통보는 법적 근거를 상실하여 위법하다고 한 사례.

참조조문 헌법 제33조, 제37조 제2항, 제75조, 노조법 제2조 제4호 라목(당시), 제12조 제3항 제1호, 시행령 제9조 제2항 · 판결요지 [1]~[4] 중 [3]·[4] 발췌

노동조합설립 신고주의를 기초로 하는 이 사건 노동조합법 조항은 노동조합법에 따른 적법한 노동조합의 설립을 유도하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 형식적인 요건을 갖추지 못한 단결체에 대하여 노동조합이라는 명칭 사용을 금하고 위반 시 형사상 제재를 가함으로써 합법적인 노동조합의 설립을 촉진하고자 하는 것으로 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단으로 볼 수 있으며, 그로 인하여 근로자들이나 단결체가 입는 손해는 노동조합의 명칭을 사용하지 못하고 명칭사용을 위하여 노동조합 설립신고를 해야만 하는 불편함 정도인데 반하여, 실질적인 요건을 갖추지 못한 여러 단결체의 난립을 막고 노동조합의 공신력을 줄 수 있어 근로자의 단결권을 강화하는 효과도 있고, 노동행정에 편의를 기할 수 있는 등 공익이 매우 커서 법익의 균형성도 갖추었다. … 한편, 노동조합법상 설립신고를 마쳤는지 여부를 기준으로 노동조합이라는 명칭의 사용 여부를 결정함으로써 법상 설립신고를 마친 노동조합과 실질적인 요건을 갖추었으나 형식적인 요건을 갖추지 못한 헌법상 근로자들의 단결체를 차별 취급하는 것에는 … 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이 사건 노동조합법 조항이 설립신고를 마친 노동조합과 그렇지 아니한 헌법상 근로자들의 단결체를 자의적으로 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

법제처 헌재결정례 DB 수록 결정요지 1. 인용 · 심판대상은 제7조 제3항(명칭 사용 금지)·제93조 제1호와 청원경찰법 제11조 · 주문: 헌법에 위반되지 아니한다

사용자의 부당노동행위에 대한 노동조합의 구제신청권은 권리를 침해당한 근로자 개인의 구제신청권과는 별도로 노동조합 자체의 독자적 권한이라 할 것이므로 근로자 개인의 동의없이 그 구제신청을 제출하였다가 취하할 수 있다.

참조조문 노동조합법 제40조 제1항

가. 노동조합을 조직하려고 하였다는 이유로 근로자에 대하여 한 부당노동행위에 대하여는 후에 설립된 노동조합도노동조합법 제40조 제1항에 의하여 독자적인 구제신청권을 가지고 있다고 보아야 한다. 나. 해고처분을 받은 근로자가 사용자가 공탁한 해고수당과 퇴직금을 이의를 유보함이 없이 수령하였고, 다른 회사에 취업하였더라도 해고처분 즉시 부당노동행위라고 하여 지방노동위원회에 구제신청을 하여 위 위원회에서 구제명령이 있었고 이에 대한 사용자의 불복으로 계속 다투고 있으면서 위 공탁금을 수령하였다면 위 근로자가 해고를 적법한 것으로 인정 하였다고 볼 수 없다.

참조조문 가.노동조합법 제40조 제1항 / 나.근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 나.대법원 1972.6.27. 선고 71다1635 판결(집20②민118),1987.4.28. 선고 86다카1873 판결,1987.9.22. 선고 87다카1187 판결

[1] 노동위원회규칙에 의하면 사용자로부터 부당노동행위로 인하여 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합, 그리고 사용자로부터 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 당한 근로자가 지방노동위원회에 그 구제를 신청하기 위하여 제출하는 구제신청서에는 '부당노동행위 또는 정당한 이유가 없는 해고 등을 구성하는 구체적인 사실'과 '청구할 구제의 내용' 등을 기재하도록 되어 있으나, '청구할 구제의 내용'은 민사소송의 청구취지처럼 엄격하게 해석할 것은 아니고 신청의 전취지로 보아 어떠한 구제를 구하고 있는지를 알 수 있을 정도면 되는 것으로서, 노동위원회는 재량에 의하여 신청하고 있는 구체적 사실에 대응하여 적절·타당하다고 인정하는 구제를 명할 수 있는 것이므로, 구제신청서에 구제의 내용이 구체적으로 특정되어 있지 않다고 하더라도 해당 법규에 정하여진 부당노동행위 또는 정당한 이유가 없는 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌 등을 구성하는 구체적인 사실을 주장하고 있다면 그에 대한 구제도 신청하고 있는 것으로 보아야 한다. [2] 지방노동위원회에 제출된 '부당노동행위구제신청서'가 부당노동행위뿐만 아니라 부당해고에 대한 구제신청을 포함하고 있다고 본 사례.

참조조문 [1] 구 노동위원회법(1997. 3. 13. 법률 제5311호로 제정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제3조 제1항 참조), 노동위원회규칙(1995. 11. 23. 노동위원회규칙 제13호) 제20조, 제36조, 노동위원회규칙(1997. 7. 24. 노동위원회규칙 제14호) 제19조, 제36조, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제39조 제1호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 참조), 제5호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제5호 참조), 제40조(현행 노동조합및노동관계조정법 제82조 참조), 제43조(현행 노동조합및노동관계조정법 제85조 참조), 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조 제1항(현행 제30조 제1항 참조), 제27조의3(현행 제33조 참조) / [2] 구 노동위원회법(1997. 3. 13. 법률 제5311호로 제정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제3조 제1항 참조), 노동위원회규칙(1995. 11. 23. 노동위원회규칙 제13호) 제20조, 제36조, 노동위원회규칙(1997. 7. 24. 노동위원회규칙 제14호) 제19조, 제36조, 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제39조 제1호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호 참조), 제5호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제5호 참조), 제40조(현행 노동조합및노동관계조정법 제82조 참조), 제43조(현행 노동조합및노동관계조정법 제85조 참조), 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조 제1항(현행 제30조 제1항 참조), 제27조의3(현행 제33조 참조)