같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제12회(2023) 제2문〕 — 이 글은 물음 1입니다.
물음 2 (4-3)
물음 2 (4-3)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제12회(2023) 제2문〕
제2문의 사실관계와 물음 1·2를 원문 그대로 실었습니다(사실관계 문단은 문장 단위로 나누었습니다). 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 물음의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
제 2 문
사실관계 (1) — 사내 하청과 원청의 지배력
설문 1○철강제품의 제조 및 판매업을 영위하는 A회사의 사업장에는 A회사와 근로계약을 체결한 근로자 5,000여 명과 A회사로부터 기계·설비의 수리와 청소 등을 도급받은 사내 하청업체들과 근로계약을 체결한 근로자(이하 ‘하청 근로자’라 한다) 300여 명이 함께 근무하고 있다.
○A회사와 하청 근로자 사이에는 법적으로 묵시적 근로계약관계나 근로자파견관계는 없었지만, A회사는 개별 도급계약이나 A회사의 관리자를 통하여 하청 근로자의 주요 작업 내용을 직접 관리하였고 작업 환경, 작업 일시와 시간, 연장 근로와 휴식 시간 등을 실질적이고 구체적으로 결정하였다.
○A회사는 사내 하청업체에 대하여 도급계약의 해지권한 등을 통해 우월적 지위를 가졌다.
제 2 문
사실관계 (2) — 하청노조의 설립과 폐업
설문 1○하청 근로자들은 2020. 6. 25. A회사하청노동조합(이하 ‘하청노조’라 한다)을 설립하여 관할 행정관청으로부터 노동조합 설립신고증을 교부받았다.
○그 직후 A회사는 사내 하청업체들에게 하청노조가 노동조합활동으로 A회사의 사업 운영을 방해하면 도급계약을 해지하겠다고 경고하였다.
○하청노조 위원장인 甲이 소속된 B기업과 같은 노조 사무국장인 乙이 소속된 C기업은 하청노조로부터 단체교섭을 요구받자 폐업할 별다른 사정이 없었는데도 2020. 7. 5. 폐업하였다.
제 2 문
사실관계 (3) — 유니온 숍 협정과 丙의 해고
설문 2○한편 A회사의 근로자들로 구성된 기업별 노동조합인 D노동조합과 A회사는 2021. 3. 1. 체결한 단체협약(유효기간 2021. 3. 1. ~ 2023. 2. 28.) 제3조에서 유니온 숍에 관해 다음과 같이 규정하고 있다. — 제3조(유니온 숍) ① 근로자는 A회사에 입사 후 1개월 이내에 D노동조합의 조합원이 된다. ② A회사는 제1항을 위반하여 D노동조합에 가입하지 않거나 D노동조합으로부터 탈퇴한 근로자를 지체 없이 해고한다.
○전국 단위 산업별 노동조합인 E노동조합이 2021. 9. 1. A회사에 E노동조합 A지회를 설치함으로써 A회사에는 두 개의 노동조합이 존재하게 되었다. D노동조합은 위의 단체협약을 체결할 당시부터 현재까지 A회사의 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있다.
○2021. 10. 1. A회사에 입사한 근로자 丙은 D노동조합에 가입하지 않고 곧바로 E노동조합 A지회에 가입하였다. A회사는 위의 단체협약에 따라 2021. 12. 3. 丙을 해고하였다.
제 2 문
문 제
배점 합계 80점1
검토 대상40점근로계약관계 없는 원청의 노조법상 사용자성
하청노조는 A회사가 「노동조합 및 노동관계조정법」 제81조 제1항 제4호 소정의 지배·개입의 부당노동행위를 하였다는 이유로 2020. 7. 20. 관할 노동위원회에 구제신청을 하였다. A회사는 지배·개입의 부당노동행위가 금지되는 사용자에 해당하는가? (단, 묵시적 근로계약관계나 근로자파견관계는 논외로 한다.)
2
40점유니언 숍 협정의 인적 효력범위
丙은 위의 유니온 숍 협정(단체협약 제3조)에 따라 이루어진 자신에 대한 해고가 부당하다고 주장한다. 丙의 주장은 타당한가?
참조 이 물음의 해설은 이 책에서 사례 4 제3절 노동조합의 운영 · Ⅱ. 조합원 지위의 취득과 상실(제2편 제1장 노동조합)에 4-3으로 실려 있습니다.
출처: 제12회 변호사시험(2023년) 노동법 제2문. 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다.
사례형 · 부당노동행위의 주체 · 설문 1 (40점)
〔변호사시험 제12회(2023) 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
구제신청 시점 기준도급계약을 통한 우월적 지위근로조건에 대한 실질적·구체적 지배(설문 검토 대상)고용계약관계와 조합원 지위
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 설문이 묻는 사건상시
A회사가 도급계약·관리자를 통해 하청 근로자의 작업 내용·환경·시간을 직접 결정→ 묵시적 근로계약관계·근로자파견관계는 없다는 것이 전제(설문 단서)
2020. 6. 25.
하청 근로자들이 하청노조를 설립하고 설립신고증을 교부받음→ 노동3권의 주체로서 활동을 시작한 시점
설립 직후
A회사가 사내 하청업체들에게 ‘노조활동으로 사업 운영을 방해하면 도급계약을 해지하겠다’고 경고 설문→ 지배력을 현실적으로 행사한 행위 — 지배·개입의 태양
2020. 7. 5.
B기업·C기업이 폐업할 별다른 사정 없이 폐업→ 하청노조 위원장·사무국장이 소속된 업체 — 노조 활동을 위축시키는 결과
2020. 7. 20.
하청노조, 제81조 제1항 제4호 지배·개입을 이유로 구제신청→ 물음은 ‘A회사가 지배·개입이 금지되는 사용자에 해당하는가’이다 — 부당노동행위 성립 여부가 아니다
3
설문 1의 쟁점 구조
A회사는 지배·개입이 금지되는 사용자인가 40점
쟁점 ①노조법상 사용자 개념
전제 사실제2조 2호 — 사업주·경영담당자·근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자
전제 사실근기법상 사용자는 근로조건의 ‘이행주체’, 노조법상 사용자는 노동3권 침해의 ‘의무주체’
물음근로계약 당사자에 한정되는가→ 목적이 다르므로 근로계약 당사자에 국한할 논리필연적 이유가 없다 · 현행법 제2조 2호 후단이 이를 명문화했다
쟁점 ②지배력설과 판례의 기준
전제 사실고용계약설 · 사용종속관계설 · 지배력설 · 대향관계설
전제 사실판례 — 고용사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당한다고 볼 정도로 실질적·구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위
물음A회사는 그 지위에 있는가→ 2007두8881(현대중공업 사내하청) · 중첩성(고용주와 ‘함께’)과 부분성(‘일정 부분’)이 핵심
쟁점 ③적용 — 지배력의 존재와 행사
전제 사실작업 내용·환경·일시·시간·연장근로·휴식시간을 실질적·구체적으로 결정
전제 사실도급계약 해지권한으로 우월적 지위 → 고용 자체가 원청 결정에 좌우
전제 사실경고 후 B·C기업이 이유 없이 폐업
물음결론은 무엇인가→ 적어도 하청 근로자의 기본적 근로조건과 노동3권 행사에 관한 범위에서 노조법상 사용자에 해당한다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
‘법적으로 묵시적 근로계약관계나 근로자파견관계는 없었지만’이라고 명시했다. 사내하도급 분쟁의 세 층위 중 ①(묵시적 근로계약)·②(불법파견)를 잘라내고 ③(부당노동행위의 사용자성)만 묻겠다는 신호다. 물음 말미의 단서와 같은 취지.
b
지배의 내용을 ‘작업 내용·작업 환경·작업 일시와 시간·연장 근로와 휴식 시간’으로 열거했다. 모두 기본적인 근로조건에 해당한다. 2007두8881의 ‘기본적인 노동조건 등을 실질적·구체적으로 지배·결정’ 요건을 사실관계로 직접 채워 준 것.
c
‘도급계약의 해지권한 등을 통해 우월적 지위’를 가졌다고 했다. 하청업체에 대한 지배가 하청 근로자의 고용 자체에 미친다는 연결고리다. 임종률이 말하는 ‘고용 보장·안정을 포함한 근로조건’에 대응한다.
d
경고 → 단체교섭 요구 → ‘폐업할 별다른 사정이 없었는데도’ 폐업이라는 순서로 배치했다. 지배력의 현실적 행사와 노조 활동 위축의 인과를 사실로 확정해 준다. 현대중공업 사건의 사실관계를 그대로 옮긴 대목.
e
원청 근로자 5,000명 대 하청 근로자 300명이라는 숫자를 넣었다. 설문 2의 3분의 2 대표성 계산에서 하청 근로자가 분모에 들어가는지를 생각하게 하는 장치이기도 하다(D노동조합의 조합원자격이 없으므로 산입되지 않는다).
f
물음을 ‘부당노동행위를 하였는가’가 아니라 ‘금지되는 사용자에 해당하는가’로 좁혔다. 성립 여부(부당노동행위 의사 등)까지 논하면 배점을 잃는다. 사용자성만 40점이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 부당노동행위의 주체 · 설문 1 (40점)
〔변호사시험 제12회(2023) 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
근로계약관계가 없는 원청이 지배·개입의 사용자가 될 수 있는지에 관한 판결을 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ②③ · 사용자성(핵심)
일정 부분 담당한다고 볼 정도로 실질적·구체적 지배·결정
근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가 지배·개입 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다.
2007두8881
쟁점 ② · 판단 방법
구제신청의 내용 · 관여 형태 · 영향력의 유무와 정도
지배·개입의 부당노동행위 주체로서 사용자인지는 당해 구제신청의 내용, 사용자가 근로관계에 관여하는 구체적 형태, 근로관계에 미치는 실질적 영향력 내지 지배력의 유무와 행사 정도를 종합하여 결정한다.
2018두44661
쟁점 ① · 현행법
제2조 2호 후단으로 명문화
근로계약 체결의 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자는 ‘그 범위에 있어서’ 사용자로 본다(2025. 9. 9. 개정, 2026. 3. 10. 시행).
노조법 제2조 2호 후단
계보
판례의 흐름
선고 순2010
2007두8881
현대중공업 사내하청 —
지배력설 채택
지배력설 채택
2024
2018두44661
판단 방법 · 증명책임 ·
의사 요건 확인
의사 요건 확인
2026
제2조 2호 후단
판례 법리의
명문화
명문화
쟁점 ①②③
근로계약관계 없는 원청의 노조법상 사용자성
노조법 제2조 2호 · 제81조 ① 4호리딩대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결[부당노동행위구제재심판정취소]
[1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다. [2] 원청회사가 개별도급계약을 통하여 사내 하청업체 근로자들의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주인 사내 하청업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이면서 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있고 사내 하청업체의 사업폐지를 유도하는 행위와 그로 인하여 사내 하청업체 노동조합의 활동을 위축시키거나 침해하는 지배·개입 행위를 하였다면, 원청회사는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 시정을 명하는 구제명령을 이행할 주체로서의 사용자에 해당한다고 한 사례.
·이른바 현대중공업 사내하청 사건. 사내협력사 근로자들이 하청노조를 결성하자 조합원이 속한 협력사들이 잇달아 폐업한 사안으로, 이 문제의 사실관계와 그대로 겹친다.
·요지 [1]은 일반 법리다. ‘근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자’가 지배·개입 행위를 하면 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다.
·요지 [2]는 적용례다. 개별도급계약을 통한 지배·결정 지위 + 사업폐지를 유도하는 행위 + 노동조합 활동을 위축시키거나 침해하는 지배·개입이라는 세 요소가 갖추어지면 원청이 사용자라는 것.
·주해서는 이 판결의 의미를 ① 지배력설 채택, ② 고용주와 ‘함께’ 사용자가 될 수 있다는 중첩성, ③ ‘일정 부분’으로 족하다는 부분성으로 정리한다. 답안에서는 ‘그 범위에 있어서’라는 부분성을 반드시 밝힌다.
·대법원은 같은 사건에서 묵시적 근로계약관계가 없다는 이유로 부당해고·불이익취급 주장은 배척하면서 지배·개입만 인정했다 — 설문의 단서가 왜 붙었는지 알려 주는 대목이다.
→A회사는 개별 도급계약이나 자신의 관리자를 통하여 하청 근로자의 주요 작업 내용을 직접 관리하고 작업 환경·작업 일시와 시간·연장 근로·휴식 시간을 실질적·구체적으로 결정하였다. 이는 모두 기본적인 근로조건이다.
→나아가 도급계약 해지권한을 통해 하청업체에 우월적 지위를 가져 하청 근로자의 고용 자체가 A회사의 결정에 좌우될 수 있는 구조였다.
→실제로 A회사는 하청노조 설립 직후 ‘노조활동으로 사업 운영을 방해하면 도급계약을 해지하겠다’고 경고하였고, 그 결과 위원장·사무국장이 소속된 B·C기업이 별다른 사정 없이 폐업하였다 — 현대중공업 사건의 ‘사업폐지 유도’와 같은 구조다.
→따라서 A회사는 적어도 하청 근로자의 기본적 근로조건과 노동3권 행사에 관한 범위에서 노조법상 사용자에 해당한다.
참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호
동지대법원 2024. 7. 11. 선고 2018두44661 판결[부당노동행위구제재심판정취소]
구 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 지배·개입의 부당노동행위 주체로서 사용자인지 결정하는 방법 / 사용자의 행위가 구 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지 판단하는 방법 및 부당노동행위에 관한 증명책임의 소재(=근로자 또는 노동조합)
·2024년 판결로, 2007두8881을 참조판례로 명시하면서 지배·개입의 사용자 판단 방법과 부당노동행위 해당 여부의 판단 방법, 증명책임의 소재(근로자 또는 노동조합)를 정리했다.
·도급계약 해지로 협력사가 폐업한 사안에서 원청의 사용자성은 인정하면서도 부당노동행위 의사는 인정되지 않는다고 보아 구제신청을 기각한 점이 실무상 중요하다.
·사용자성과 부당노동행위의 성립은 별개의 단계임을 보여 준다 — 이 설문은 앞 단계만 묻는다.
→설문은 ‘지배·개입의 부당노동행위가 금지되는 사용자에 해당하는가’만 묻고 있으므로, 사용자성 인정 후 부당노동행위 의사·성립까지 논할 필요는 없다.
→다만 결론 뒤에 ‘사용자성이 인정되더라도 성립 여부는 별도로 판단된다’는 한 문장을 덧붙이면 이해의 깊이를 보일 수 있다.
참조조문 구 노동조합 및 노동관계조정법(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4호, 행정소송법 제26조[증명책임] · 참조판례 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도11559 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
조문
함께 볼 규정
노조법 제2조 2호사용자의 정의 ‘사용자’라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 근로계약 체결의 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자는 그 범위에 있어서 사용자로 본다.
노조법 제81조 ① 4호지배·개입과 경비원조 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 근로시간 면제한도를 초과하여 급여를 지급하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위
노조법 제82조 ①구제신청 사용자의 부당노동행위로 인하여 그 권리를 침해당한 근로자 또는 노동조합은 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다.
헌법 제33조 ①근로3권 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
노조법상 사용자 개념은 근기법상 사용자와 문언이 거의 같지만 기능이 다르다. 근기법상 사용자는 근로조건의 이행주체로서 근로계약관계를 전제하는 데 비하여, 노조법상 사용자는 노동3권을 침해하는 행위의 의무주체를 확정하기 위한 개념이므로 근로계약 당사자에 국한할 논리필연적 이유가 없다. 이 차이가 사용자 개념 확대의 출발점이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 9. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제12회(2023) 제2문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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