1

2

원청

A회사 — 근로계약 없음

지배력

작업내용·시간·휴식 결정

해지권

하청업체에 우월적 지위

결과

B·C기업 폐업

상시

2020. 6. 25.

설립 직후

A회사가 사내 하청업체들에게 ‘노조활동으로 사업 운영을 방해하면 도급계약을 해지하겠다’고 경고 설문→ 지배력을 현실적으로 행사한 행위 — 지배·개입의 태양

2020. 7. 5.

2020. 7. 20.

‘법적으로 묵시적 근로계약관계나 근로자파견관계는 없었지만’이라고 명시했다. 사내하도급 분쟁의 세 층위 중 ①(묵시적 근로계약)·②(불법파견)를 잘라내고 ③(부당노동행위의 사용자성)만 묻겠다는 신호다. 물음 말미의 단서와 같은 취지.

지배의 내용을 ‘작업 내용·작업 환경·작업 일시와 시간·연장 근로와 휴식 시간’으로 열거했다. 모두 기본적인 근로조건에 해당한다. 2007두8881의 ‘기본적인 노동조건 등을 실질적·구체적으로 지배·결정’ 요건을 사실관계로 직접 채워 준 것.

‘도급계약의 해지권한 등을 통해 우월적 지위’를 가졌다고 했다. 하청업체에 대한 지배가 하청 근로자의 고용 자체에 미친다는 연결고리다. 임종률이 말하는 ‘고용 보장·안정을 포함한 근로조건’에 대응한다.

경고 → 단체교섭 요구 → ‘폐업할 별다른 사정이 없었는데도’ 폐업이라는 순서로 배치했다. 지배력의 현실적 행사와 노조 활동 위축의 인과를 사실로 확정해 준다. 현대중공업 사건의 사실관계를 그대로 옮긴 대목.

원청 근로자 5,000명 대 하청 근로자 300명이라는 숫자를 넣었다. 설문 2의 3분의 2 대표성 계산에서 하청 근로자가 분모에 들어가는지를 생각하게 하는 장치이기도 하다(D노동조합의 조합원자격이 없으므로 산입되지 않는다).

물음을 ‘부당노동행위를 하였는가’가 아니라 ‘금지되는 사용자에 해당하는가’로 좁혔다. 성립 여부(부당노동행위 의사 등)까지 논하면 배점을 잃는다. 사용자성만 40점이다.

쟁점 ②③ · 사용자성(핵심)

근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가 지배·개입 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다.

2007두8881

쟁점 ② · 판단 방법

지배·개입의 부당노동행위 주체로서 사용자인지는 당해 구제신청의 내용, 사용자가 근로관계에 관여하는 구체적 형태, 근로관계에 미치는 실질적 영향력 내지 지배력의 유무와 행사 정도를 종합하여 결정한다.

2018두44661

쟁점 ① · 현행법

제2조 2호 후단으로 명문화

근로계약 체결의 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자는 ‘그 범위에 있어서’ 사용자로 본다(2025. 9. 9. 개정, 2026. 3. 10. 시행).

노조법 제2조 2호 후단

[1] 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다. [2] 원청회사가 개별도급계약을 통하여 사내 하청업체 근로자들의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주인 사내 하청업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이면서 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있고 사내 하청업체의 사업폐지를 유도하는 행위와 그로 인하여 사내 하청업체 노동조합의 활동을 위축시키거나 침해하는 지배·개입 행위를 하였다면, 원청회사는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위의 시정을 명하는 구제명령을 이행할 주체로서의 사용자에 해당한다고 한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호

구 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 지배·개입의 부당노동행위 주체로서 사용자인지 결정하는 방법 / 사용자의 행위가 구 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당하는지 판단하는 방법 및 부당노동행위에 관한 증명책임의 소재(=근로자 또는 노동조합)

참조조문 구 노동조합 및 노동관계조정법(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것) 제81조 제4호, 행정소송법 제26조[증명책임] · 참조판례 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2020도11559 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

협정

입사 후 1개월 내 D노조 가입

D노조

종사근로자 2/3 이상 대표

丙

입사 직후 E노조 A지회 가입

해고

2021. 12. 3.

2021. 3. 1.

2021. 9. 1.

2021. 10. 1.

입사 직후

丙, D노동조합에 가입하지 않고 곧바로 E노동조합 A지회에 가입 설문→ 어느 노동조합에도 가입하지 아니한 미조직 근로자가 아니다

2021. 12. 3.

협정 문언을 ‘입사 후 1개월 이내에 D노동조합의 조합원이 된다’로 구체화했다. ‘조합원이어야 한다’ 형태의 전형적 유니언 숍 협정임을 확정한다. 아울러 이런 문언은 협약 체결 이전 입사자에게 소급 적용될 수 없고 체결 후 1개월 이내에 가입하라는 의미로 새겨야 한다는 논점도 잠재해 있다.

‘체결할 당시부터 현재까지 3분의 2 이상을 대표’한다고 못 박았다. 대표성 요건은 체결 당시에 갖추면 족하고 그 후 미달해도 협정의 효력에 영향이 없다는 논점을 미리 차단해, 논점을 인적 효력범위로 몰아간다.

E노조 A지회 설치(9/1)를 丙의 입사(10/1)보다 먼저 배치했다. 丙이 입사할 때 이미 선택할 수 있는 다른 노동조합이 존재했다는 뜻 — 단결선택권 행사가 관념적이 아니라 현실적이었음을 보여 준다.

‘D노동조합에 가입하지 않고 곧바로 E노동조합 A지회에 가입’이라고 적었다. 제81조 ① 2호 단서 후단은 ‘탈퇴하여 … 다른 노동조합에 가입한 것’을 보호한다. 丙은 탈퇴한 적이 없으므로 문리해석상 보호 밖으로 보이게 만든 핵심 함정이다.

해고를 입사 두 달 뒤인 12. 3.로 잡았다. ‘거취를 정할 시간적 여유 없이 해고하면 권리남용’이라는 별개 논점(임종률 79p.)을 떠올리게 하지만, 이 사안의 축은 인적 효력범위다.

설문 1의 하청 근로자 300여 명이 같은 사업장에 있다. 2/3 대표성의 분모 문제를 슬쩍 건드린다. 이들은 D노동조합의 조합원자격이 없으므로 산입되지 않는다는 한 문장을 넣으면 좋다.

쟁점 ②③ · 효력범위(핵심)

유니온 숍 협정의 효력은 어느 노동조합에도 가입하지 아니한 근로자에게만 미치고, 신규로 입사한 근로자가 노동조합 선택의 자유를 행사하여 지배적 노동조합이 아닌 노동조합에 이미 가입한 경우에는 그 효력이 미친다고 볼 수 없다.

2019두47377

쟁점 ③ · 해고의 효력

가입·탈퇴 절차를 거치지 않았어도 해고는 무효

비록 지배적 노동조합에 대한 가입 및 탈퇴 절차를 별도로 경유하지 아니하였더라도 사용자가 유니온 숍 협정을 들어 신규 입사 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 없는 해고로서 무효로 보아야 한다.

2019두47377

쟁점 ① · 협정의 한계

단체협약으로만 설정 가능 · 엄격해석

취업규칙으로 제명자를 해고할 수 있도록 정한 규정은 노동조합의 조합원이 될 것을 고용요건으로 하는 것이 되어 효력을 인정할 수 없다. 유니언 숍은 단결선택권을 제약하므로 요건과 효력범위를 엄격히 해석한다.

87다카2646 · 2002헌바95

헌법 제33조 제1항, 제11조 제1항, 제32조 제1항 전문, 노동조합 및 노동관계조정법 제5조 본문, 제81조 제2호, 근로기준법 제23조 제1항 등 관련 법령의 문언과 취지 등을 함께 고려하면, 근로자에게는 단결권 행사를 위해 가입할 노동조합을 스스로 선택할 자유가 헌법상 기본권으로 보장되고, 나아가 근로자가 지배적 노동조합에 가입하지 않거나 그 조합원 지위를 상실하는 경우 사용자로 하여금 그 근로자와의 근로관계를 종료시키도록 하는 내용의 유니온 숍 협정이 체결되었더라도 지배적 노동조합이 가진 단결권과 마찬가지로 유니온 숍 협정을 체결하지 않은 다른 노동조합의 단결권도 동등하게 존중되어야 한다. 유니온 숍 협정이 가진 목적의 정당성을 인정하더라도, 지배적 노동조합이 체결한 유니온 숍 협정은 사용자를 매개로 한 해고의 위협을 통해 지배적 노동조합에 가입하도록 강제한다는 점에서 허용 범위가 제한적일 수밖에 없다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하면, 근로자의 노동조합 선택의 자유 및 지배적 노동조합이 아닌 노동조합의 단결권이 침해되는 경우에까지 지배적 노동조합이 사용자와 체결한 유니온 숍 협정의 효력을 그대로 인정할 수는 없고, 유니온 숍 협정의 효력은 근로자의 노동조합 선택의 자유 및 지배적 노동조합이 아닌 노동조합의 단결권이 영향을 받지 아니하는 근로자, 즉 어느 노동조합에도 가입하지 아니한 근로자에게만 미친다. 따라서 신규로 입사한 근로자가 노동조합 선택의 자유를 행사하여 지배적 노동조합이 아닌 노동조합에 이미 가입한 경우에는 유니온 숍 협정의 효력이 해당 근로자에게까지 미친다고 볼 수 없고, 비록 지배적 노동조합에 대한 가입 및 탈퇴 절차를 별도로 경유하지 아니하였더라도 사용자가 유니온 숍 협정을 들어 신규 입사 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 없는 해고로서 무효로 보아야 한다.

참조조문 헌법 제11조 제1항, 제32조 제1항, 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제5조, 제81조 제2호, 근로기준법 제23조 제1항

1. 가. 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지ㆍ강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, … 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다. 나. 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법ㆍ유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.

법제처 헌재결정례 DB 수록 결정요지 1. 인용 · 주문: 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서는 헌법에 위반되지 아니한다 · 재판관 권성·조대현의 반대의견 있음

[1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 이전의 것) 제39조 제2호 단서 소정의 조항, 이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정은 노동조합의 단결력을 강화하기 위한 강제의 한 수단으로서 근로자가 대표성을 갖춘 노동조합의 조합원이 될 것을 ‘고용조건’으로 하고 있는 것이므로 단체협약에 유니언 숍 협정에 따라 근로자는 노동조합의 조합원이어야만 된다는 규정이 있는 경우에는 다른 명문의 규정이 없더라도 사용자는 노동조합에서 탈퇴한 근로자를 해고할 의무가 있다. [2] 단체협약상의 유니언 숍 협정에 의하여 사용자가 노동조합을 탈퇴한 근로자를 해고할 의무는 단체협약상의 채무일 뿐이고, 이러한 채무의 불이행 자체가 바로 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 이전의 것) 제39조 제4호 소정 노동조합에 대한 지배·개입의 부당노동행위에 해당한다고 단정할 수 없다. [3] 부당 노동행위가 성립하려면 사용자에게 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 개입할 의사가 있어야 하는 것인바, 위 조합을 탈퇴한 4명의 근로자에 대한 해고조치를 취하지 아니한 사용자에게 그러한 의사가 있었던 것으로 볼 수가 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제39조 제2호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 참조) / [2] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제39조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제4호 참조) / [3] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지되기 전의 것) 제39조 제4호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제4호 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다15363 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다28899 판결

가.구 노동조합법 제39조 제2호(1987.11.28. 법률 제3966호로 개정되기 전의 것)의 부당노동행위의 규정취지는 원래 노동조합에의 가입 및 탈퇴는 근로자 개개인의 자유의사에 의하여야 하고 특정노동조합에의 소속을 고용조건으로 하여 근로자를 취업시키거나 그 탈퇴 또는 제명을 이유로 근로자를 해고할 수 있도록 하는 약정은 근로자의 단결선택의 자유를 침해하는 것으로서 허용될 수 없다는 것이다. 나. 회사의 취업규칙에 종업원이 노동조합상벌위원회로부터 정권이나 제명처분을 당하여 노동조합으로부터 해고요청이 있을 때에는 그 종업원을 해고할 수 있도록 규정하고 있다면 그 규정은 노동조합으로부터 제명된 자에 대하여 그 제명사실만을 이유로 해고할 수 있도록 되어 있는 만큼 결국 노동조합의 조합원이 될 것을 고용요건으로 하는 것이 되고 이는 노동조합법에서 금지하고 있는 행위를 용인하는 셈이 되어 위 취업규칙의 규정은 노동조합법에 저촉되어 그 효력을 인정할 수 없다.

참조조문 구 노동조합법 (1987.11.28. 법률 제3966호로 개정되기 전의 것) 제39조