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甲의 지위

B노동조합 전임자 (2018. 12.~)

결근

파업 종결 후 20여 일

취업규칙

7일 이상 무단결근 = 해고사유

처분

무단결근을 이유로 징계해고

2018. 12.

2019년 임금교섭

파업 종결

종결 후 20여 일

甲, 노동조합 사무실에 출근하지 않음 설문→ 취업규칙 소정의 절차를 밟았다거나 결근을 정당화할 조합업무 수행 사정은 나타나 있지 않다

징계해고

甲을 ‘전임자로서 노동조합의 업무에만 종사’한다고 못 박았다. 완전전임자임을 확정해 근로제공의무가 전부 면제되었음을 알려 주는 동시에, 그럼에도 근로계약관계는 남아 있다는 쟁점을 열어 둔다.

결근을 ‘파업이 종결된 이후에도’라고 표현했다. 이 문제의 핵심 함정. 파업기간 중의 미출근이 아니라 복무관계가 회복된 뒤의 미출근임을 명시해 준 것이다. 파업 중 결근으로 논하면 결론이 흔들린다.

결근 장소를 ‘노동조합 사무실’로 특정했다. 전임자의 출근이 본래의 근무부서가 아니라 조합업무가 수행되는 노조사무실에 임하는 것이라는 판례 법리를 그대로 옮긴 표현이다.

결근 기간을 ‘20여 일’로 하고 취업규칙 해고사유를 ‘7일 이상’으로 정했다. 징계사유 해당성뿐 아니라 양정의 적정성까지 판단하도록 두 수치를 나란히 놓았다. 20여 일은 기준의 세 배에 가깝다.

결근의 이유를 전혀 적지 않았다. 조합업무 수행이나 취업규칙 소정의 절차를 밟았다는 사정이 없다는 뜻 — ‘별다른 사유 없이’로 읽고 포섭하면 된다.

파업을 ‘극심한 의견대립’ 끝의 ‘장기간’ 파업으로 묘사했다. 노사 대립이 격렬했음을 보여 주어 부당노동행위(제81조 ① 1호) 가능성을 떠올리게 하나, 실질적 징계사유가 뚜렷하고 보복적 정황은 제시되지 않았다.

배점이 15점이다. 전임자의 지위 → 출·퇴근 규정의 적용 → 무단결근 해당성 → 해고의 정당한 이유를 압축해서 쓰라는 신호. 학설 대립은 한두 줄로 정리한다.

쟁점 ① · 취업규칙의 적용

전임자도 기본적 근로관계 유지 — 출·퇴근 규정 적용

전임자라도 사용자와 사이에 기본적 근로관계는 유지되므로 취업규칙·사규의 적용이 전면적으로 배제되지 않는다. 단체협약에 특별한 규정이나 특별한 관행이 없는 한 출·퇴근에 관한 규정의 적용을 받는다.

94다58087 · 95다46715 · 92다34926

쟁점 ② · 무단결근

전임자의 출근 = 노조사무실에서 조합업무에 착수할 수 있는 상태

노동조합의 업무가 사용자의 노무관리업무와 무관하지 않고 안정된 노사관계 형성이라는 면에서 밀접히 관련되므로, 전임자의 출근은 통상적인 조합업무가 수행되는 노조사무실에 임하는 것이다. 소정의 절차 없이 그 상태에 임하지 않으면 무단결근이다.

94다58087 · 95다46715

쟁점 ③ · 해고의 정당성

휴직 유사이나 출·퇴근 규정에서는 휴직자와 달리 취급

전임자는 근로제공의무와 임금지급의무가 면제된다는 점에서 휴직 상태의 근로자와 유사하나(97다54727), 그 유사성을 근거로 출근의무 자체를 부정할 수는 없다. 취업규칙이 정한 해고사유에 해당하고 양정이 과중하지 않으면 해고는 정당하다.

97다54727 · 근로기준법 제23조 ①

가. 노조전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적 근로관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로 단체협약에 조합전임자에 관하여 특별한 규정을 두거나 특별한 관행이 존재하지 아니하는 한 출·퇴근에 대한 사규의 적용을 받게 된다. 나. 노동조합의 업무가 사용자의 노무관리업무와 전혀 무관한 것이 아니고 안정된 노사관계의 형성이라는 면에서 볼 때는 오히려 밀접하게 관련되어 있으므로, 근로계약 소정의 본래 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하는 노조전임자의 경우에 있어서 출근은 통상적인 조합업무가 수행되는 노조사무실에서 조합업무에 착수할 수 있는 상태에 임하는 것이라 할 것이고, 만약 노조전임자가 사용자에 대하여 취업규칙 등 소정의 절차를 취하지 아니한 채 위와 같은 상태에 임하지 아니하는 것은 무단결근에 해당한다.

참조조문 근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가.나. 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다34926 판결

노조전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적 근로관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로, 노조전임자에 관하여 단체협약상의 특별한 규정이나 특별한 관행이 없는 한 출·퇴근에 관한 취업규칙이나 사규의 적용을 받으며, 근로계약 소정의 본래 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하는 노조전임자의 경우 출근은 통상적인 조합업무가 수행되는 노조사무실에서 조합업무에 착수할 수 있는 상태에 임하는 것이므로, 노조전임자가 사용자에 대하여 취업규칙 등에 규정된 소정의 절차를 취하지 아니한 채 위와 같은 상태에 임하지 아니하는 것은 무단결근에 해당된다(노조전임자가 조합의 업무와 무관하게 개인적인 범죄를 저지르고 도피하느라고 회사에 사전통보나 승인을 얻지 아니하고 10일간 결근한 것이 무단결근에 해당한다고 본 사례).

참조조문 근로기준법 제27조 · 참조판례 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다34926 판결,대법원 1995. 4. 11. 선고 94다58087 판결

가. 단체협약 등에 규정된 인사협의나 합의조항의 구체적 내용이 사용자가인사를 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 그 인사의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사를 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사를 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사는 원칙적으로 무효라고 보아야 한다. 나. 단체협약에서 조합간부의 인사에 대하여는 사전 '합의'를, 조합원의 인사에 대하여는 사전 '협의'를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 위 단체협약은 사용자의 인사권에 대하여 조합간부와 조합원을 구분하여 제한의 정도를 달리 정한 것으로 보아야 하고, 그 정도는 노조원에 대한 협의는 인사권의 신중한 행사를 위하여 의견수렴절차를 거치라는 뜻이나, 노조간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 '의견의 합치'를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서 사전 '합의'를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 다. 단체협약에 노동조합 간부에 대한 징계해고를 함에 있어서 노동조합과 사전 합의를 하도록 규정되었다 하여 사용자의 피용자에 대한 징계권 행사 그 자체를 부정할 수는 없는 것이므로, 노동조합의 사전 합의권 행사는 신의성실의 원칙에 따라 합리적으로 행사되어야 하는 것이고, 만일 피징계자에게 객관적으로 명백하고 중대한 징계사유가 있음에도 불구하고 노동조합측이 피징계자가 노동조합 간부라는 이유만으로 징계를 거부하거나 사전 합의를 거부한다면 이는 합의권의 포기나 합의거부권의 남용에 해당되어 이러한 경우에는 사전 합의를 받지 아니하였다 하여 그 징계를 무효로 볼 수는 없다. 라. 노동조합이 합의거부권을 남용하였다고 하여 노동조합과 합의에 이르지 못한 채 한 징계가 유효하다고 본 사례. 마. 노동조합의 전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것은 아니므로, 단체협약에 조합전임자에 관하여 특별한 규정을 두거나 특별한 관행이 존재하지 아니하는 한 출퇴근에 대한 사규의 적용을 받게 된다. 바. 노조전임자가 구속영장의 집행을 면하기 위하여 도피하면서 결근한 것이 무단결근에 해당한다고 본 사례.

참조조문 노동조합법 제36조, 근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가.나.다.라. 대법원 1993.7.13. 선고 92다45735 판결, 1993.7.13. 선고 92다50263 판결 / 가.나.다. 1992.12.8. 선고 92다32074 판결 / 가.나. 1992.5.22. 선고 91다22100 판결 / 가. 1992.9.22. 선고 92다13400 판결, 1992.9.25. 선고 92다18542 판결, 1993.4.23. 선고 92다34940 판결

[1] 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직 상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없다. [2] 노동조합 전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정함이 상당하다.

참조조문 [1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제14조(현행 제14조 참조), 제18조(현행 제18조 참조) / [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제28조 제1항(현행 제34조 제1항 참조) · 참조판례 [1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다34926 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다58087 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96다26671 판결

가. 부당노동행위제도의 목적은 근로자의 단결권 등 근로삼권의 보장에 있다 할 것이므로 노동조합업무의 전임자나 노조간부 등의 조합활동상의 불이익도노동조합법 제39조 제1호 소정의 불이익취급의 한 유형에 해당한다 할 것이고 노조전임자 등에 대하여 그들의 쟁의행위 등 정당한 조합활동을 혐오한 나머지 조합활동을 곤란하게 할 목적으로 원직복귀명령을 하였다면 이는 사용자의 고유인사권에 기한 정당한 조치라 볼 수 없고노동조합법 제39조 제1호,제5호 소정의 부당노동행위에 해당하고, 또한 노조의 조직과 운영에 지배, 개입하는 행위로서같은 조 제4호 소정의 부당노동행위에 해당한다. 나. 노조전임자나 노조간부가 사용자로부터 급여를 지급받는 것이 형식적으로 보면 부당노동행위의 하나인노동조합법 제39조 제4호 본문에 해당하는 것 같지만, 위 법조 소정의 부당노동행위의 성립 여부는 형식적으로만 볼 것은 아니고 그 급여지급으로 인하여 조합의 자주성을 잃을 위험성이 현저하게 없는 한 부당노동행위가 성립되지 않는다고 봄이 상당하고, 특히 그 급여지급이 조합의 적극적인 요구 내지는 투쟁결과로 얻어진 것이라면 그 급여지급으로 인하여 조합의 자주성이 저해될 위험은 거의 없다고 보아야 할 것이므로 이는 위 법조 소정의 부당노동행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.

참조조문 노동조합법 제39조

단체협약이 유효기간의 만료로 효력이 상실되었고, 단체협약상의 노조대표의 전임규정이 새로운 단체협약 체결시까지 효력을 지속시키기로 약정한 규범적 부분도 아닌 경우, 그 단체협약에 따라 노동조합 업무만을 전담하던 노조전임자는 사용자의 원직 복귀명령에 응하여야 할 것이므로 그 원직 복귀명령에 불응한 행위는 취업규칙 소정의 해고사유에 해당하고, 따라서 사용자가 원직 복귀명령에 불응한 노조전임자를 해고한 것은 정당한 인사권의 행사로서 그 해고사유가 표면적인 구실에 불과하여 징계권 남용에 의한 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 사례.

참조조문 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제35조 제3항(현행 노동조합및노동관계조정법 제32조 제3항 참조),제39조(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 참조) · 참조판례 대법원 1992. 4. 14. 선고 91누8364 판결,대법원 1993. 2. 9. 선고 92다27102 판결