1

2

규약 제21조 앞부분

협약체결권은 대표자에게 있다

규약 제21조 뒷부분

교섭안 마련 + 총의 계속 수렴

노조의 지위

교섭대표노동조합 (2015. 10.)

거부 사유

제29조 ① 위배 주장

규약 제정 시

2015. 10.

같은 때

같은 때

A회사, 규약 제21조가 제29조 ①에 위배된다며 교섭 거부 설문→ 거부 사유가 객관적으로 성립하는지 — 규약이 전면적·포괄적 제한인지가 유일한 판단점

규약 제21조의 첫 문장을 ‘단체협약의 체결권이 노동조합 대표자에게 있다’로 두었다. 노동조합 스스로 협약체결권이 대표자에게 있음을 규약에 명시한 것이다. 인준투표제와 정면으로 다르다는 점을 문언으로 알려 주는 가장 강한 장치.

나머지를 ‘교섭 개시 전’ 교섭안 마련과 ‘교섭 과정에서’ 총의 수렴으로 나누었다. 둘 다 타결 이전의 절차다. 2010다24534가 적법하다고 명시한 두 유형(교섭 개시 전 총회를 통한 교섭안 마련, 교섭 과정의 총의 수렴)을 그대로 옮겨 놓았다.

A노동조합이 ‘교섭대표노동조합으로 결정’되었다고 적었다. 교섭 요구 주체에 흠이 없음을 확인해 준다. 교섭창구 단일화의 절차적 하자를 논점으로 끌어들이지 말라는 신호이기도 하다.

교섭 요구 시기를 ‘만료되기 2개월 전’으로 두었다. 노조법 시행령 제14조의2의 교섭 요구 시기(만료일 이전 3개월이 되는 날부터) 안에 있다. 시기의 정당성도 다툴 여지가 없다.

거부 사유를 오직 ‘규약 제21조가 제29조 ①에 위배된다’ 하나로 한정했다. 다른 사유(교섭사항·교섭태도·시간·장소)를 검토할 필요가 없다는 뜻이다. 규약의 적법성 하나만 판단하면 결론이 난다.

근로자 500명 중 조합원 370명이라고 구체적 수를 제시했다. 과반수 노동조합임을 알려 주지만, 이 물음에서는 교섭대표노동조합 지위를 뒷받침하는 배경 사실로만 쓰인다.

물음을 ‘정당하지 않은 이유를 논하시오’로 냈다. 결론(부당)이 이미 주어져 있으므로 논증만 요구된다. 판례의 두 계보를 대비하고 규약 문언을 포섭하는 과정에 배점이 몰려 있다.

쟁점 ① · 판단기준

교섭거부의 정당한 이유 = 객관적 사정의 종합판단

노동조합 측 교섭권자, 교섭 시간·장소·방법, 교섭사항 등 여러 사정에 비추어 사용자가 단체교섭에 응할 수 없다고 볼 만한 객관적 사정이 있는지, 즉 사회통념상 교섭의무의 이행을 기대하기 어려운지로 판단한다.

2005도8606 · 노조법 제30조 · 제81조 ① 3호

쟁점 ② · 규약의 적법성

절차적 통제는 제29조 ① 위배가 아니다

협약체결권 자체를 부인하지 않고 그 행사 과정에서 조합원의 의사를 수렴하도록 하는 규약은 조합원의 의사를 반영하고 대표자를 적절히 통제하기 위한 것으로서 적법하다. 위법한 것은 타결된 협약안의 효력을 다시 총회 의결에 걸리게 하는 전면적·포괄적 제한뿐이다.

2016다205908 · 2010다24534 · 91누12257 전합

쟁점 ③ · 거부의 효과

사유가 부정되면 제81조 ① 3호의 부당노동행위

규약이 적법한 이상 이를 내세운 교섭거부에는 객관적 사정이 없다. 교섭대표노동조합의 교섭 요구인 점까지 더하면 사용자는 성실교섭의무를 부담하므로, 1차 거부는 정당한 이유 없는 교섭거부로서 부당노동행위가 된다.

2001다36504 · 2003다27429

[1] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관한 합의를 문서로 작성하여 당사자 쌍방이 서명날인함으로써 성립하는 것이고, 그 합의가 반드시 정식의 단체교섭절차를 거쳐서 이루어져야만 하는 것은 아니다. 따라서 노동조합과 사용자 사이에 근로조건 기타 노사관계에 관한 합의가 노사협의회의 협의를 거쳐서 성립되었더라도, 당사자 쌍방이 이를 단체협약으로 할 의사로 문서로 작성하여 당사자 쌍방의 대표자가 각 노동조합과 사용자를 대표하여 서명날인하는 등으로 단체협약의 실질적·형식적 요건을 갖추었다면 이는 단체협약이라고 보아야 한다. [2] 헌법 제33조 제1항은 '근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.'라고 규정하고 있고, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다) 제22조는 '노동조합의 조합원은 균등하게 그 노동조합의 모든 문제에 참여할 권리와 의무를 가진다.'라고 규정하고 있다. 한편 단체협약은 노동조합의 개개 조합원의 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준을 직접 결정하는 규범적 효력을 가지는 것이므로 단체협약의 실질적인 귀속주체는 근로자이고, 따라서 단체협약은 조합원들이 관여하여 형성한 노동조합의 의사에 기초하여 체결되어야 하는 것이 단체교섭의 기본적 요청이다. 노동조합법 제16조 제1항 제3호는 단체협약에 관한 사항을 총회의 의결사항으로 정하여 노동조합 대표자가 단체교섭 개시 전에 총회를 통하여 교섭안을 마련하거나 단체교섭 과정에서 조합원의 총의를 계속 수렴할 수 있도록 규정하고 있기도 하다. 그리하여 노동조합이 조합원들의 의사를 반영하고 대표자의 단체교섭 및 단체협약 체결 업무 수행에 대한 적절한 통제를 위하여 규약 등에서 내부 절차를 거치도록 하는 등 대표자의 단체협약체결권한의 행사를 절차적으로 제한하는 것은, 그것이 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한하는 것이 아닌 이상 허용된다. 이러한 헌법과 법률의 규정, 취지와 내용 및 법리에 비추어 보면, 노동조합의 대표자가 위와 같이 조합원들의 의사를 결집·반영하기 위하여 마련한 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 조합원의 중요한 근로조건에 영향을 미치는 사항 등에 관하여 만연히 사용자와 단체협약을 체결하였고, 그 단체협약의 효력이 조합원들에게 미치게 되면, 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 헌법과 법률에 의하여 보호되는 조합원의 단결권 또는 노동조합의 의사 형성 과정에 참여할 수 있는 권리를 침해하는 불법행위에 해당한다고 보아야 한다. [3] 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제31조 / [2] 헌법 제33조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제1항 제3호, 제22조, 제29조, 민법 제750조 / [3] 민법 제393조, 제751조, 제763조 · 참조판례 [1] 대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결 / [2] 대법원 2014. 4. 24. 선고 2010다24534 판결 / [3] 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017다228083 판결

[1] 노동조합이 규약 등을 통하여 대표자의 단체협약 체결권한의 행사를 절차적으로 제한하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극) [2] 노동조합의 대표자가 개별 조합원에 대하여 위임관계에 따른 선량한 관리자의 주의의무를 부담하는지 여부(소극)

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제1항 제3호, 제29조 제1항 / [2] 민법 제681조, 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제1항 제3호, 제29조 제1항 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

노동조합법 제33조 제1항 본문은 '노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다'고 규정하고 있는바, '교섭할 권한'이라 함은 사실행위로서의 단체교섭의 권한 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함한다. 나. 노동조합의 대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자 또는 수임자의 단체협약체결권한을 전면적, 포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 위법 제33조 제1항의 취지에 위반된다. [반대의견 1] 근로자의 권익을 보장하려는 헌법규정과 노동조합법이 지향하는 노동조합의 자주성, 민주성 및 특수성을 고려하고노동조합법 제33조 제1항이 대표자 등에게 사실행위로서의 단체교섭권만 주고 있는 점과같은 법 제19조 제1항 제3호가 총회의 의결사항으로 단체협약에 관한 사항을 두고 있는 점,같은 법 제22조가 노동조합의 조합원은 균등하게 노동조합의 모든 문제에 참여할 권리와 의무가 있다고 규정하고 있는 점, 그 밖에 노사간의 원만한 관계 유지를 통한 국민경제의 발전이라는 측면을 함께 보면 노동조합은 총회의 결의로 단체협약을 체결할 권한을 가진 자를 정하고 그들로 하여금 단체협약을 체결하기 전후에 노동조합총회의 결의에 따르도록 하는 것이 옳다. [반대의견 2] 가.노동조합법 제33조 제1항이 단체협약의 교섭권한을 규정한 것은 노동조합의 대표자 등에게 일반적 추상적으로 단체협약의 교섭·체결권한이 있음을 규정한 것뿐이고, 어떠한 절차와 방법으로 단체교섭을 하고 단체협약을 체결하며, 노동조합의 규약이나 총회의 결정에 의하여 노동조합 대표자 등의 권한을 제한할 수 있는 것인지, 어느 범위까지 제한이 가능한지, 이 제한으로써 사용자나 사용자단체에 대항할 수 있는 것인지, 제한에 위반하여 체결된 단체협약의 효력은 어떻게 되는 것인지, 단체협약으로 노동조합의 대표자 등의 권한을 제한하는 협약을 체결할 수 있는 것인지 여부는 별도로 따져 보아야 할 문제이지, 위 규정이 노동조합의 대표자 등에게 어떠한 형태의 단체협약체결권한을 제한하는 것도 금지하는 강행규정이라고 생각하지 아니한다. 나. 노동조합측이 노동조합의 대표자나 노동조합으로부터 위임을 받은 자의 단체협약 교섭 체결권한을 일방적으로 제한하거나 전면적이고 포괄적으로 제한하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 볼 것이나 그렇지 아니한 경우에는 노동조합 대표자 등의 단체협약체결 절차나 권한을 위 '가'항의 규정취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 제한할 수 있다.

참조조문 노동조합법 제33조 제1항

[1] 노동조합법 제81조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다. [2] 쟁의행위는 단체교섭을 촉진하기 위한 수단으로서의 성질을 가지므로 쟁의기간 중이라는 사정이 사용자가 단체교섭을 거부할 만한 정당한 이유가 될 수 없고, 한편 당사자가 성의 있는 교섭을 계속하였음에도 단체교섭이 교착상태에 빠져 교섭의 진전이 더 이상 기대될 수 없는 상황이라면 사용자가 단체교섭을 거부하더라도 그 거부에 정당한 이유가 있다고 할 것이지만, 위와 같은 경우에도 노동조합측으로부터 새로운 타협안이 제시되는 등 교섭재개가 의미 있을 것으로 기대할 만한 사정변경이 생긴 경우에는 사용자로서는 다시 단체교섭에 응하여야 한다.

참조조문 노조법 제81조 제3호(현 제81조 제1항 제3호) · 참조판례 97누8076

[1] 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자 단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서, 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없는 것이다. [2] 노동조합의 대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항의 취지에 위반된다. [3] 사업의 폐지를 위하여 해산한 회사가 그 청산 과정에서 근로자를 정당하게 해고한 경우 그로써 사용자인 회사와 근로자와의 근로관계는 일단 종료되는 것이고, 청산 중의 회사가 청산업무 등을 수행하게 하기 위하여 해고된 일부 근로자를 다시 채용하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 근로관계는 그 때부터 새로이 성립되는 것이므로, 다시 채용된 이후의 퇴직금은 다시 채용된 날부터 기산하여 산정하여야 한다.

참조조문 [1] 노동조합및노동관계조정법 제29조 / [2] 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항 / [3] 근로기준법 제34조 · 참조판례 [1] 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다7572 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다41384 판결 / [2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결 / [3] 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결

[1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. [2] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항 본문은 '노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다.'고 규정하고 있었는바, 여기서 '교섭할 권한'이라 함은 사실행위로서의 단체교섭의 권한 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결할 권한을 포함하는 것이지만, 그럼에도 불구하고 노동조합의 대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원 총회의 의결을 거친 후에만 단체협약을 체결할 것임을 명백히 하였다면 노사 쌍방간의 타협과 양보의 결과로 임금이나 그 밖의 근로조건 등에 대하여 합의를 도출하더라도 노동조합의 조합원 총회에서 그 단체협약안을 받아들이기를 거부하여 단체교섭의 성과를 무로 돌릴 위험성이 있으므로 사용자측으로서는 최종적인 결정 권한이 없는 교섭대표와의 교섭 내지 협상을 회피하거나 설령 교섭에 임한다 하더라도 성실한 자세로 최후의 양보안을 제출하는 것을 꺼리게 될 것이고, 그와 같은 사용자측의 단체교섭 회피 또는 해태를 정당한 이유가 없는 것이라고 비난하기도 어렵다 할 것이므로, 사용자측의 단체교섭 회피가 같은 법 제39조 제3호가 정하는 부당노동행위에 해당한다고 보기도 어렵고, 그에 대항하여 단행된 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다.

참조조문 [1] 형법 제20조 / [2] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지된 법률) 제33조 제1항, 제39조 제1항 제3호 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결, 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1431 판결, 대법원 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결 / [2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결, 대법원 1995. 3. 10. 자 94마605 결정

가처분결정

2016년 1월

결정 주문

제29조 ① 위배를 내세운 거부 금지

2차 거부

동일 사유로 계속

구하는 것

불법행위 손해배상 · 위자료

2015. 10.

가처분 신청

2016. 1.

그 이후

A회사, 동일 사유로 단체교섭을 계속 거부 설문→ 집행정지나 이의절차를 밟지 않은 채 결정을 무시했다는 점이 사회통념상 용인 불가의 핵심 근거

결과

교섭 거부를 1차와 2차로 나누어 이름까지 붙였다. 2004다11070 판결이 가처분결정 전후를 구분한다는 사실을 알고 있는지 묻는 장치다. 1차와 2차를 뭉뚱그려 논하면 판례의 핵심을 놓친다.

가처분결정의 주문을 그대로 인용했다. ‘제29조 ① 위배를 내세워 거부하여서는 아니 된다’ — 법원이 A회사의 거부 사유를 정면으로 부정한 것이다. 2차 거부가 ‘동일 사유’임을 확정해 준다.

‘가처분결정에도 불구하고 계속 거부하고 있다’는 현재형 문장을 썼다. 위반 상태가 지속 중임을 알려 준다. 집행정지나 이의절차를 밟았다는 사정이 없다는 점도 함께 읽어야 한다.

물음을 ‘불법행위가 되는지’로 냈다. 부당노동행위 성립 여부가 아니라 민사상 불법행위를 묻는다. 두 제도의 요건이 다르다는 점(민사구제의 독자성)을 서술에 반영해야 한다.

설문 1에서 거부 사유의 부당성을 이미 확정해 두었다. 설문 2는 ‘정당한 이유 없음’을 전제로 위법성·귀책사유·손해만 논하면 된다. 규약 논의를 다시 길게 쓰면 배점을 잃는다.

손해에 관한 사실을 따로 적지 않았다. 2016년도 단체협약을 체결하지 못한 사실과 노동조합의 위신 훼손을 사실관계에서 스스로 끌어내라는 뜻이다. 무형의 손해에 대한 위자료로 연결한다.

배점이 25점이다. ① 민사구제의 근거 → ② 위법성에 관한 학설·판례 → ③ 가처분 전후 구분 → ④ 포섭 → ⑤ 고의·과실과 손해의 다섯 단계를 압축해서 쓰라는 배점이다.

쟁점 ② · 위법성

정당한 이유 없는 거부라고 곧바로 불법행위는 아니다

원인과 목적, 과정과 행위 태양, 그로 인한 결과에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이르러야 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가된다. 학설은 부당한 교섭거부는 원칙적으로 위법하다고 하여 판례를 비판한다.

2004다11070

쟁점 ② · 분기점

가처분결정을 받고도 계속 거부하면 위법

법원으로부터 단체교섭에 응하라는 취지의 가처분결정을 받고도 이를 위반하여 계속 교섭을 거부한 경우에는 위법한 행위로 평가된다. 반면 가처분결정 이전의 거부까지 곧바로 위법하다고 평가되는 것은 아니다.

2004다11070

쟁점 ③ · 귀책과 손해

강행법규 위반 → 귀책사유 사실상 추정 · 위자료

부당노동행위 금지규정은 효력규정인 강행법규이므로 이에 위반한 법률행위는 무효이고, 부당노동행위가 인정되면 사용자의 귀책사유는 사실상 추정된다. 법인인 노동조합도 민법 제751조에 따라 무형의 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.

93다11463 · 2017다51603

[1] 사용자의 단체교섭 거부행위가 원인과 목적, 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없다고 인정되는 경우에는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인할 수 없는 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위이므로 노동조합에 대하여 불법행위가 된다. [2] 사용자가 ‘노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다’는 취지의 가처분결정을 받기 전에 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 불법행위가 되지 않으나, 위 가처분결정 후에도 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 그 노동조합에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례.

참조조문 [1] 민법 제750조, 헌법 제33조, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제30조 / [2] 민법 제750조, 헌법 제33조, 노동조합 및 노동관계조정법 제29조, 제30조, 민사집행법 제300조 제2항

가. 노동조합법 제39조의 부당노동행위금지규정은 헌법이 규정하는 근로3권을 구체적으로 확보하기 위한 것으로 이에 위반하는 행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는 한편 부당노동행위에 대하여 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 같은 법 제42조, 제43조에서 행정상의 구제절차까지 규정하고 있는 점에 비추어 이는 효력규정인 강행법규라고 풀이되므로 위 규정에 위반된 법률행위는 사법상으로도 그 효력이 없고, 근로자에 대한 불이익취급행위로서의 법률행위가 부당노동행위로서 무효인 이상 그것이 근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유가 있는지 여부는 더 나아가 판단할 필요가 없다. 나. 해고처분이 무효인 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다. 다. 사용자가 강행규정인 노동조합법 제39조 소정의 불이익취급금지규정을 위반하여 근로자를 부당하게 해고하거나 불이익처분을 함으로써 당해 해고 등이 무효인 경우에 있어서 사용자가 그러한 불이익처분을 함에 있어서 내세우는 사유가 표면상의 사유에 불과하고 실질적으로는 근로자가 정당한 노동조합활동을 한 것을 이유로 근로자를 사업장에서 배제하려는 의도하에 일부러 어떤 표면상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분이 이루어진 경우처럼 그러한 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고 등 불이익처분의 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다.

참조조문 가.노동조합법 제39조,제42조,제43조 / 나.민법 제538조 제1항,근로기준법 제36조 / 다.민법 제750조,근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가.대법원 1988.12.13. 선고 86다204,86다카1035 판결 / 나.대법원 1992.3.31. 선고 90다8763 판결,1992.12.8. 선고 92다39860 판결,1993.9.24. 선고 93다21736 판결 / 다.대법원 1993.10.12. 선고 92다43586 판결

[1] 민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 재산 이외의 손해에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다. 그리고 이러한 비재산적 손해의 배상청구는 독립된 하나의 소송물로서 소송상 일체로 취급되어야 한다. [2] 사용자가 노동조합의 조직 또는 운영에 지배·개입하는 행위가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 부당노동행위로 인정되는 경우 그 지배·개입행위는 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단결권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 노동조합에 대한 불법행위가 되고, 사용자는 이로 인한 노동조합의 비재산적 손해에 대하여 위자료 배상책임을 부담한다. [3] 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 과실상계 사유의 유무 및 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이고, 불법행위로 입은 비재산적 손해에 대한 위자료 액수는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제751조 제1항 / [2] 구 노동조합 및 노동관계조정법(2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되기 전의 것) 제81조, 민법 제750조, 제751조 / [3] 민법 제393조, 제751조, 제763조, 민사소송법 제202조, 제432조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006다53146 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73974 판결 / [2] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다11070 판결 / [3] 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다43483 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2016다205908 판결