1

2

투입

C회사 근로자 5명

시점

파업 당일 6. 25.

저지

앞을 막고 고함

결과

미관 훼손 · 통행 불편

6. 25.

같은 날

C회사가 자신이 고용한 근로자 5명을 투입하여 화장실 청소·쓰레기 수거 쟁점→ 파업 개시와 동시다 — 파업의 실효성을 정면으로 무력화한다

발견

저지 ①

근로자들의 앞을 막고 청소를 그만두고 나가라며 고함 설문 2→ 폭행·협박에 이르지 않은 소극적·방어적 행위다

저지 ②

결과

대체인력을 B회사가 아니라 ‘C회사’가 투입하게 했다. 제43조의 수범자는 쟁의행위의 상대방인 사용자다. 도급인이나 다른 수급인의 투입에 그대로 적용되는지는 논란이 있으므로, 이 논점을 짚고 넘어가야 20점 안에서 변별이 생긴다.

투입 시점을 파업 돌입 당일로 맞췄다. 파업 개시와 동시에 같은 업무에 투입되어 실효성을 정면으로 무력화한 구조다. 실질적 지배·결정 지위와 결합하면 위법한 대체근로로 볼 여지가 커진다.

저지행위를 두 단계로 나누어 적었다. 앞을 막고 고함을 지른 것과 쓰레기를 복도에 버린 것은 성질이 다르다. 후자는 재물손괴 여부를 따로 검토해야 하므로 나누어 포섭하는 것이 안전하다.

‘폭력행위가 발생하지 않았다’를 사실관계에 명시했다. 저지행위가 소극적·방어적이라는 판단의 근거를 미리 확정해 준 것이다. 폭행이 있었다면 결론이 뒤집힌다.

결과를 ‘미관의 일시적 훼손’과 ‘통행의 다소 불편’으로 한정했다. 침해된 법익이 중하지 않다는 점을 명시했다. 정당행위 판단의 네 요소 중 ‘그로 인한 결과’를 채워 주는 사실이다.

甲·乙을 위원장과 사무국장으로 설정했다. 조합 간부의 행위이므로 노동조합이 주도한 쟁의행위의 일환이라는 점이 분명하다. 개인의 산발적 실력행사와 구별된다.

주장 주체를 A공사와 C회사 둘로 했다. 위법성 조각의 상대방 범위를 묻는 것이다. 판례는 대체근로를 투입한 회사뿐 아니라 대체근로자와 도급인에 대한 관계에서도 위법성이 조각된다고 하였다 — 이 점을 결론에 명시해야 한다.

쟁점 ③ · 원칙

적법한 대체근로 → 평화적 설득

피케팅은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행·협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없다.

91다43800

쟁점 ③ · 예외

위법한 대체근로 → 상당한 실력행사

사용자가 제43조를 위반하여 대체근로를 투입하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 이를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하더라도 위법하지 않다. 실력 행사가 정당행위인지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단한다.

2015도1927

쟁점 ① · 수범자

벌칙의 대상은 사용자뿐이다

제91조·제43조 제1항이 처벌하는 것은 사용자의 행위이므로 채용·대체되는 자를 그대로 처벌할 수 없고, 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 공동정범·교사범·방조범으로 처벌할 수도 없다.

2016도3048

[1] 단체행동권은 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 기본권으로서 최대한 보장되어야 하지만 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한될 수 있고 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적인 한계가 있다. 쟁의행위가 정당행위로 위법성이 조각되는 것은 사용자에 대한 관계에서 인정되는 것이므로, 제3자의 법익을 침해한 경우에는 원칙적으로 정당성이 인정되지 않는다. 그런데 도급인은 원칙적으로 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 소속 근로자의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 형법상 보호되는 법익을 침해한 경우에는 사용자인 수급인에 대한 관계에서 쟁의행위의 정당성을 갖추었다는 사정만으로 사용자가 아닌 도급인에 대한 관계에서까지 법령에 의한 정당한 행위로서 법익 침해의 위법성이 조각된다고 볼 수는 없다. 그러나 수급인 소속 근로자들이 집결하여 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 쟁의행위의 주요 수단 중 하나인 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. 이러한 경우에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과 경위, 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항). 사용자가 당해 사업과 관계없는 자를 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 채용 또는 대체하는 경우, 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 헌법 제33조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제20조, 제314조 제1항, 제319조 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조 / [2] 형법 제20조, 제314조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제43조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 / [2] 대법원 1992. 7. 14. 선고 91다43800 판결

가. 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약 체결능력이 있는 자, 즉 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니되는 것이다. 나. 쟁의행위 중 파업은 그 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 그 보조수단으로 소위 '피케팅'을 동반하거나, 직장에 체류하여 연좌, 농성하는 직장점거를 동반하기도 하는 것으로서 그 자체는 위법하다고 할 수 없으나, 이 경우 '피케팅'은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없는 것이며, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화될 수 없는 것이다. 다. 국민연금관리공단 근로자들의 파업기간 중 국민연금갹출료 고지서 발송업무가 파업에 참가하지 아니한 노조원이나 비노조원에 의하여 수행되고, 일부 출장소에서는 그 작업에 아르바이트 학생까지 동원하여 돕게 한 경우 노동쟁의조정법 제15조에 의하면 사용자는 쟁의기간 중 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다고 되어 있어 위 공단이 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체하여 고지서 발송작업을 하게 하거나 도와주도록 한 부분은 정당한 쟁의대항행위라고 할 수는 없다고 한 사례. 라. 파업에 참가한 근로자들이 파업에 동조하지 아니하고 조업을 하는 사람들에게 ‘피케팅’을 하고, 위 “다”항과 같은 위 공단의 법규위반행위를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 동맹파업 등 근로자들에 의한 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 노동쟁의조정법 제15조의 규정 취지에 비추어 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 모든 사람에 의한 고지서 발송작업을 전면적으로 저지하기 위하여 그 작업현장에 있던 고지서를 전부 탈취하여 은닉한 행위는 파업의 보조적 쟁의수단인 ‘피케팅’으로서도 정당화될 수 없다 할 것이어서, 위 고지서 발송업무의 저지행위가 위법하다고 한 사례.

참조조문 가.나. 노동쟁의조정법 제3조 / 가. 노동조합법 제2조 / 나. 제13조 / 다.라. 같은 법 제15조 / 라. 근로기준법 제27조 제1항 · 참조판례 가. 대법원 1991.5.14. 선고 90누4006 판결, 1991.5.24. 선고 91도324 판결, 1992.1.21. 선고 91누5204 판결 / 나. 대법원 1990.5.15. 선고 90도357 판결, 1990.10.12. 선고 90도1431 판결

[1] 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌된다[노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항]. 여기서 처벌되는 ‘사용자’는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다(노동조합법 제2조 제2호). 노동조합법 제91조, 제43조 제1항은 사용자의 위와 같은 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 문언상 분명하다. 나아가 채용 또는 대체하는 행위와 채용 또는 대체되는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 채용 또는 대체되는 자를 따로 처벌하지 않는 노동조합법 문언의 내용과 체계, 법 제정과 개정 경위 등을 통해 알 수 있는 입법 취지에 비추어 보면, 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다고 판단된다. [2] 甲 노동조합 소속 지회의 지회장 및 조합원 등인 피고인들이, 파업기간 중에 위 지회에 가입한 중장비 임대업체인 乙 회사에 채용되어 丙 회사의 공장 내부에서 乙 회사의 기중기를 운전하며 대체근로 중이던 丁을 발견하고 뒤쫓아 가 붙잡으려는 과정에서 丁에게 상해를 입게 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해) 등으로 기소된 사안에서, 丁은 乙 회사 소속 근로자들의 쟁의행위로 중단된 업무를 수행하기 위하여 乙 회사에 채용된 근로자에 불과하므로, 대향범 관계에 있는 행위 중 ‘사용자’만 처벌하는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제91조, 제43조 제1항 위반죄의 단독정범이 될 수 없고, 형법 총칙상 공범 규정을 적용하여 공동정범 또는 방조범으로 처벌할 수도 없으므로, 결국 丁은 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반에 따른 현행범인이 아니고, 피고인들이 丁을 체포하려던 당시 상황을 기초로 보더라도 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 이와 달리 피고인들의 행위가 적법한 현행범인 체포로서 정당행위에 해당한다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 노동조합법 제91조, 제43조 제1항 위반죄, 형법 총칙상 공범의 성립 및 현행범인 체포의 요건 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제43조 제1항, 제91조 / [2] 형법 제20조, 제30조, 제31조, 제32조, 제257조 제1항, 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제), 제2항, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제43조 제1항, 제91조, 형사소송법 제212조 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결