1

2

태업 개시

2015. 4. 1.

직장폐쇄

2015. 6. 1.

복귀의사

2015. 7. 3.

선별 복귀

40여명

2015. 4. 1.

2015. 6. 1.

甲이 사업장 전체에 대하여 조합원 출입을 전면금지하는 직장폐쇄 개시→ 태업이 2개월 계속된 뒤의 대항수단이므로 개시 단계의 방어성은 인정될 수 있다

2015. 7. 3.

乙이 전체 조합원 명의로 정상 복귀 의사를 표시하고 교섭을 요청 분수령→ 집단적·객관적 표시다 — ‘일부 근로자의 개별적·부분적 표시’가 아니다

직후

그 이후

甲은 직장폐쇄를 유지하고 출입을 막으면서 40여명만 선별적으로 복귀시킴 설문 2→ 직장폐쇄를 단결 와해의 수단으로 쓴 것 — 방어성이 부정되는 결정적 사정이다

직장폐쇄를 ‘사업장 전체’·‘조합원 출입 전면금지’로 설계했다. 개시 단계의 방어성을 인정하더라도 태양 자체에 공격성의 씨앗이 심겨 있다. 뒤의 선별 복귀와 결합하면 조직력 약화 목적이 드러난다.

복귀의사를 ‘전체 조합원’ 명의로 표시하게 했다. 2013다101425 판결이 요구하는 ‘집단적·객관적 표시’ 요건을 정면으로 충족시킨 것이다. 일부 조합원의 확약서에 그쳤던 판례 사안과 대비된다.

甲이 사과를 요구하고 乙이 실제로 사과하게 했다. 복귀의사의 진정성을 다투는 사용자의 전형적 방어를 제시한 뒤 그것마저 무너뜨리는 구조다. 진정성 판단에 쓸 재료를 층층이 쌓아 놓았다.

‘집행부 사퇴를 포함한 모든 것을 열어 놓고’라는 표현을 넣었다. 양보 의사까지 확인된다. 임종률은 복귀의사 표시 당시 양보안 제시까지 요구되지는 않는다고 하고, 김형배는 타결 가능성의 구체적 제시를 요구하는데, 어느 기준에 의하더라도 충족된다.

선별 복귀 인원을 ‘40여명’으로 특정했다. 조합원 70명 중 절반이 넘는 수다. 개별 접촉으로 조합을 반으로 가른 셈이므로 단결 와해의 실질이 뚜렷하다.

직장폐쇄의 종료 시점을 적지 않았다. 임금지급의무의 범위를 계산하게 하려는 것이 아니라, 7월 3일이라는 ‘변질 시점’을 특정하라는 뜻이다. 그 이후 기간의 임금지급의무를 면할 수 없다는 결론까지 적으면 된다.

물음을 ‘법적 정당성’으로 냈다. 개시의 정당성과 유지의 정당성을 나누어 서술하라는 지시로 읽어야 한다. 한 덩어리로 ‘정당하지 않다’고 쓰면 25점의 절반을 잃는다.

쟁점 ①② · 기준

개시가 정당해도 변질되면 정당성을 잃는다

직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도, 어느 시점 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 이를 계속 유지하여 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 사용자는 그 기간의 임금지불의무를 면할 수 없다.

2012다85335 · 2014다30858

쟁점 ③ · 정도

복귀의사는 집단적·객관적으로 표시되어야 한다

일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하고, 반드시 찬반투표를 거쳐야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다.

2013다101425

쟁점 ④ · 효과

선별 복귀는 지배·개입이 될 수 있다

직장폐쇄를 유지하면서 개별 접촉으로 일부 조합원만 선별 복귀시키는 것은 직장폐쇄를 조직력 약화의 수단으로 이용한 것이어서 방어성을 부정하는 사정이 되고, 지배·개입의 부당노동행위에도 해당할 수 있다.

2013도7896 · 제81조 ① 4.

노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는데, 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정될 수 없고, 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수 없다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질된 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하고, 이에 따라 사용자는 그 기간 동안의 임금지불의무를 면할 수 없다.

참조조문 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있는 요건 / 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하지만 이후 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우, 그 이후의 직장폐쇄가 정당성을 상실하는지 여부(적극) 및 사용자가 그 기간 동안 임금 지불의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 이때 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사표시의 정도

참조조문 노동조합 및 노동관계조합법 제41조 제1항, 제46조 · 참조판례 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다101425 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다. [2] 노동조합의 조합원들이 쟁의행위로 사용자인 서울특별시건축사회의 사무실 일부를 점거한 사안에서, 점거한 곳의 범위와 평소의 사용형태, 사용자측에서 이를 사용하지 못하게 됨으로써 입은 피해의 내용과 정도 등에 비추어 이는 폭력의 행사에 해당하지 않는 사업장시설의 부분적·병존적인 점거로서 사용자의 재산권과 조화를 이루고 있고, 사용자의 업무가 실제로 방해되었거나 업무방해의 결과를 초래할 위험성이 발생하였다고 보기 어려우므로, 위 점거행위는 노동관계 법령에 따른 정당한 행위로서 위법성이 조각되어 업무방해죄의 책임을 물을 수 없다고 한 사례. [3] 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조에서 규정하고 있는 쟁의행위의 일시·장소·참가인원 및 그 방법에 관한 서면신고의무는 쟁의행위를 함에 있어 그 세부적·형식적 절차를 규정한 것으로서 쟁의행위에 적법성을 부여하기 위하여 필요한 본질적인 요소는 아니므로, 신고절차의 미준수만을 이유로 쟁의행위의 정당성을 부정할 수는 없다. [4] 사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평상 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고, 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다. [5] 사용자측의 노사간 교섭에 소극적인 태도, 노동조합의 파업이 노사간 교섭력의 균형과 사용자측 업무수행에 미치는 영향 등에 비추어 노동조합이 파업을 시작한 지 불과 4시간 만에 사용자가 바로 직장폐쇄 조치를 취한 것은 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하므로, 사용자측 시설을 정당하게 점거한 조합원들이 사용자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응하였더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.

참조조문 [1] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [2] 형법 제20조, 제314조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항 / [3] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제4조, 제37조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제17조 / [4] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [5] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1431 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결 / [4] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 규정하는 사용자의 직장폐쇄가 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있으면 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 그 경우 사용자는 직장폐쇄 기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다. [2] 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하더라도 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지함으로써 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 공격적 직장폐쇄로 성격이 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실하게 되므로, 사용자는 그 기간 동안의 임금에 대해서는 지불의무를 면할 수 없다. 그리고 노동조합이 쟁의행위를 하기 위해서는 투표를 거쳐 조합원 과반수의 찬성을 얻어야 하고(노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항) 사용자의 직장폐쇄는 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어수단으로 인정되는 것이므로, 근로자가 업무에 복귀하겠다는 의사 역시 일부 근로자들이 개별적·부분적으로 밝히는 것만으로는 부족하다. 복귀 의사는 반드시 조합원들의 찬반투표를 거쳐 결정되어야 하는 것은 아니지만 사용자가 경영의 예측가능성과 안정을 이룰 수 있는 정도로 집단적·객관적으로 표시되어야 한다. [3] 甲 주식회사가 노동조합의 쟁의행위가 불법파업에 해당한다는 이유로 조합원 전원에 대하여 직장폐쇄를 실시하자, 노동조합이 직장폐쇄가 이루어진 다음 날부터 甲 회사에 여러 차례 근로복귀 의사를 표명하는 서면을 보내고, 乙 등을 포함한 조합원 일부의 근로제공 확약서를 발송하였으며, 그 후 지방노동위원회에 쟁의행위 철회신고를 제출하여 지방고용노동청이 甲 회사에 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 발송하였고, 甲 회사가 같은 날 위 서면을 확인하였는데, 그로부터 22일 후 직장폐쇄가 종료되자, 乙 등이 甲 회사를 상대로 직장폐쇄 기간 동안 미지급 임금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사가 지방고용노동청으로부터 ‘직장폐쇄의 지속 여부에 대한 재검토 및 성실한 교섭을 촉구’하는 서면을 받은 시점에는 노동조합이 쟁의행위 철회신고서를 제출한 사실 및 乙 등을 포함한 조합원들의 근로복귀 의사의 진정성을 확인하였다고 보이므로, 甲 회사가 그로부터 22일간 직장폐쇄를 계속 유지한 것은 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있다고 할 수 없어 위법한 직장폐쇄에 해당한다는 이유로 그 기간 동안 甲 회사의 乙 등에 대한 임금지불의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 / [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항, 제46조 / [3] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 · 참조판례 [1] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결 / [2] 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결

[1] 근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 그리고 근로기준법 제109조 제1항은 근로기준법 제43조를 위반한 행위를 처벌하도록 정하고 있다. 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 입법 취지가 있으므로, 사용자가 어느 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 규정을 위반한 죄가 성립한다. [2] 근로기준법 제43조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 연차휴가미사용수당이 매월 일정한 날짜에 정기적으로 지급되는 임금은 아니어서 근로기준법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없더라도, 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항 위반죄는 성립한다. [3] 甲 주식회사 대표이사로서 사용자인 피고인이 甲 회사 근로자들의 연차휴가미사용수당을 정기지급일에 지급하지 아니하였다고 하여 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 공소장 기재 적용법조가 ‘근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제2항’으로 되어 있으나, 공소사실의 내용은 ‘피고인이 2006년 발생분 연차휴가미사용수당을 정기지급일인 2008. 2. 7.경 지급하지 아니하였다’는 취지임이 명백하여, 공소사실에 대한 적용법조는 ‘피고인이 연차휴가미사용수당 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다’는 근로기준법 제43조 제1항이므로, 공소장에 기재된 적용법조 중 근로기준법 제43조 제2항은 근로기준법 제43조 제1항의 오기이거나 법률적용의 착오이고, 피고인이 제1심 공판기일에 출석하여 공소사실을 모두 인정하였던 사실과 심리의 전 과정을 종합하면 공소사실에 근로기준법 제43조 제1항을 적용하는 것으로 적용법조를 바로잡더라도 피고인의 방어권이 침해된다고 하기 어려운데도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례. [4] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조가 규정한 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도 및 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정할 수 있다. 한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다. [5] 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

참조조문 [1] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [2] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항 / [3] 근로기준법 제43조, 제109조 제1항, 형사소송법 제254조 제3항, 제298조 / [4] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제46조 / [5] 형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제37조 · 참조판례 [1][2] 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도1959 판결 / [1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결 / [4] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1097 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결 / [5] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두8906 판결