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계약 명칭

위탁사업계약

근무 기간

2020. 4. 1. ~ 2023. 3. 31. (3년)

보수

기본급 + PT 실적 성과급

형식

원천징수 없음 · 고용보험 미가입

2020. 4. 1.

계약 기간 3년 동안 — 근태 관리 · OT 스케줄 지정(거부 불가 · 보고서) · 가격·매출목표 설정 · 청소·회의 지시 · 회사 기구 사용 · 대체 불가 · 겸업 금지

기간 중

2023. 3. 31.

계약 종료 → A회사에 퇴직금 지급 청구 설문 1→ 근로자성이 인정되면 퇴직급여법의 나머지 요건(계속근로 1년 이상 · 주 15시간 이상)을 확인

계약 이름을 「위탁사업계약」으로 붙였다. 명칭과 실질을 갈라 보라는 신호. 판례는 계약 형식이 고용인지 도급·위임인지보다 실질을 본다.

근태 관리 · OT 스케줄 거부 불가 · 보고서 제출 · 청소·회의 지시를 겹겹이 두었다. 지휘·감독(㉠)과 시간·장소 구속(㉡)을 뒷받침하는 사실이 한 문장씩 배치되어 있어, 요소별로 대응시켜 쓰게 하는 장치.

PT 가격과 매출 목표를 A회사가 정했다. 노무제공자가 자신의 계산으로 사업을 영위하는지(㉢)와 이윤·손실 위험(㉣)의 귀속을 판단하게 하는 사실.

회사 기구 사용 · 대체 불가 · 겸업 금지. 비품 소유 · 제3자 대행 · 전속성(㉢㉦)의 세 하위 표지를 각각 겨냥한 사실.

기본급이 있고, 성과급이 붙는다. 보수가 근로 자체의 대가인지(㉤)와 고정급 유무(㉥)를 함께 묻는다. 성과급이 있다고 곧 독립사업자는 아니다.

근로소득세 미징수 · 고용보험 미가입. 사용자 측이 가장 자주 내세우는 반박 사유. 판례의 단서(임의로 정할 여지가 큰 요소)로 배척하라는 장치.

근무 기간이 정확히 3년이다. 퇴직급여법의 계속근로기간 1년 요건을 넉넉히 넘기게 하여, 쟁점을 근로자성 하나로 모으는 설정. 상시 트레이너 30명은 근로기준법 적용범위(상시 5명 이상)의 안전장치.

쟁점 ① · 실질 기준

계약 형식보다 실질 — 종속성 요소를 종합하여 판단

업무 내용·지휘감독, 근무시간·장소 구속, 독립사업자성(비품·제3자 대행), 이윤·손실 위험, 보수의 성격, 계속성·전속성, 사회보장 등 경제적·사회적 조건을 종합. 1994년 기준을 2006년 판결이 ‘상당한 지휘·감독’으로 완화·정비.

94다22859 · 2004다29736 · 2024두32973

쟁점 ② · 형식적 요소

원천징수·고정급·사회보험은 사용자가 임의로 정할 여지가 큰 사정

그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. ‘강의용역제공계약’이라는 명칭·사업소득세 처리·지역의료보험 가입에도 학원 강사의 근로자성을 인정.

2004다29736 · 2024두32973

대비 · 부정례

골프장 캐디 — 근로시간의 정함이 없고 보수를 회원에게서 직접 받으면 근로자 아님

구체적·직접적 지휘감독 없음, 골프장으로부터 금품 수령 없음, 용역 제공 후 곧바로 이탈 가능, 징계 없음. 트레이너 甲의 사실관계와 어디가 다른지 대조하는 용도.

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[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. [2] 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정 … 에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 … 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호) · 참조판례 94다22859, 2005두524, 2005다50034

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

참조조문 근로기준법 제14조(현 제2조 제1항 제1호)

[2] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. … 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 온라인 플랫폼 … 을 매개로 근로를 제공하는 플랫폼 종사자가 근로자인지를 판단하는 경우에는 노무제공자와 노무이용자 등이 온라인 플랫폼을 통해 연결됨에 따라 직접적으로 개별적인 근로계약을 맺을 필요성이 적은 사업구조, 일의 배분과 수행 방식 결정에 온라인 플랫폼의 알고리즘이나 복수의 사업참여자가 관여하는 노무관리의 특성을 고려하여 위 요소들을 적정하게 적용해야 한다. 한편 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 등의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려했던 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 제28조 · 참조판례 97다56235, 2004다29736, 2007다7973, 2019다252004

[1] 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공하면서 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ … 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ … 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.

참조조문 근로기준법 제2조 제1항 제1호 · 참조판례 95누13432