1

2

처분

대기발령 (경영상 과원)

근거 규정

A·B 취업규칙 공통 · 기본급만 지급

승계

2024. 6. 2. 퇴사·재입사 형식 · 사무직 전원

사정 변경

인수 후 사업 확장 · 신규 3명 채용

2023. 12. 1.

2024. 6. 1.

2024. 6. 2.

인수 후

현재

乙, 여전히 대기발령 상태 · 기본급만 수령 설문 2→ 2023. 12. 1.부터 계속 — 잠정적 조치의 기간이 합리적 범위 안인가

A·B 취업규칙에 같은 대기발령 근거 규정을 두었다. 처분 ‘당시’의 정당성은 다투지 말고, ‘유지’의 정당성을 따로 심사하라는 신호. 2005다3991의 사실관계와 같은 구조.

퇴사 후 재입사라는 「형식」을 취했다. 근로관계 단절 주장(乙에게 불리)과 승계 주장(대기발령도 함께 승계)을 모두 열어 두는 장치. ‘전원’이라는 단어가 동일성 유지를 가리킨다.

인수 후 「사업 확장」을 위해 신규직원 3명을 채용했다. ‘경영상 과원’이라는 사유가 사라졌음을 보여 주는 핵심 사실. 기존 근로자를 대기시킨 채 새로 뽑는 모순을 짚게 한다.

기본급만 지급한다는 규정을 명시했다. 대기발령이 근로자에게 주는 경제상 불이익을 계량하게 하는 사실. 유지의 합리성 판단에서 불이익의 크기로 작용.

대기발령일(2023. 12. 1.)부터 인수(2024. 6. 1.) 후 현재까지 날짜를 주었다. 잠정적 조치의 기간이 합리적 범위를 넘었는지 계산하게 하는 장치.

물음이 ‘B회사’의 유지를 겨냥한다. A회사의 처분이 아니라 승계인 B회사의 부작위(보직 미부여)가 심사 대상임을 분명히 한 것. 구제 상대방도 B회사.

쟁점 ① · 성질과 심사

대기발령은 잠정적 인사명령 · 제23조 ①의 휴직에 해당

인사명령은 사용자의 고유권한이지만 근로기준법 위반·권리남용이면 무효. 업무상 필요성과 근로자의 신분상·경제상 불이익을 비교교량. 경영상 필요에 의한 휴직·대기발령은 휴업수당(제46조 ①)의 대상.

2003다63029 · 2007두10440 · 2012다12870

쟁점 ② · 승계

영업양도·인수 시 근로관계는 포괄승계 — 퇴사·재입사 형식이라도

양수기업으로 원칙적 포괄승계. 근로자는 상당한 기간 내 반대 의사로 승계를 거부할 수 있을 뿐. 2005다3991 사안도 퇴사·재입사 형식의 승계였고 대기발령 유지가 승계인의 문제로 다루어졌다.

2011다45217 · 2005다3991

쟁점 ③ · 유지의 정당성

처분 당시 정당해도 사유가 해소되면 유지는 정당한 이유 없음

대기발령 기간은 합리적 범위 안이어야 하고, 근로제공이 불가능·부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 장기간 유지하면 무효. 고용승계 후 과원이라고 보기 어려우면 사유는 일응 해소.

2005다3991 · 2012다64833

[1] 근로기준법 제46조 제1항에서 정하는 ‘휴업’에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 이는 ‘휴직’을 포함하는 광의의 개념인데, 근로기준법 제23조 제1항에서 정하는 ‘휴직’은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이고, ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미하므로, 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 ‘휴직’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 이는 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당하므로 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다.

참조조문 근로기준법 제23조 제1항, 제46조 제1항 · 참조판례 2007두10440, 2009다86246

[1] 근로기준법 제30조 제1항[현 제23조 제1항]에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등의 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. … [3] 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, … 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자와의 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등에 의하여 결정되어야 하며, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 … 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다.

참조조문 근로기준법 제30조 제1항(현 제23조 제1항) · 참조판례 97다18165, 97다36316, 2000두8011

[3] 기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위해서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요불가결하므로, 휴직명령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. … 경영상의 필요를 이유로 하여 휴직명령이 취해진 경우 그 휴직명령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 당해 휴직명령 등의 경영상의 필요성과 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익을 비교·교량하고, 휴직명령 대상자 선정의 기준이 합리적이어야 하며, 근로자가 속하는 노동조합과의 협의 등 그 휴직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

참조조문 구 근로기준법 제30조 제1항(현 제23조 제1항), 제45조 제1항(현 제46조 제1항) · 참조판례 90다18999, 2000두8011, 2003다63029, 2007두20157

[1] 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것이어서 영업 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다. 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다. 이때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어진 사실을 안 날부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에 표시하여야 하고, 상당한 기간 내에 표시하였는지는 양도기업 또는 양수기업이 근로자에게 영업양도 사실, 양도 이유, 양도가 근로자에게 미치는 법적·경제적·사회적 영향, 근로자와 관련하여 예상되는 조치 등을 고지하였는지 여부, 그와 같은 고지가 없었다면 근로자가 그러한 정보를 알았거나 알 수 있었던 시점, 통상적인 근로자라면 그와 같은 정보를 바탕으로 근로관계 승계에 대한 자신의 의사를 결정하는 데 필요한 시간 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

참조조문 상법 제41조, 민법 제657조 제1항 · 참조판례 2000두8455, 2004다34790, 2010다41089

〔판시사항〕 대기발령을 포함한 인사명령이 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는지 여부(적극) 및 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 유지하는 대기발령 조치의 효력(무효) 〔이유 중〕 … 대기발령이 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치이고, 근로기준법 제30조 제1항[현 제23조 제1항]에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 전직, 휴직, 기타 징벌을 하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 대기발령 근거규정에 의하여 일정한 대기발령 사유의 발생에 따라 근로자에게 대기발령을 한 것이 정당한 경우라고 하더라도 당해 대기발령 규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 대기발령 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 하는 것이고, 만일 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령 조치를 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 할 것이다. … 소외 회사가 경영형편상 과원을 이유로 이 사건 인사대기처분을 한 것 자체는 업무상 필요한 범위 안에서 이루어진 것으로서 정당한 이유가 있었다고 보더라도 그 이후 장기간에 걸쳐 인사대기처분을 그대로 유지하고 있다가 피고 회사가 … 사실상 소외 회사와 원고 사이의 고용관계를 그대로 승계하면서 원고와 명시적으로 고용계약까지 체결한 이상 경영형편상 과원이라고 보기도 어려우므로 원고에 대한 대기발령 사유는 일응 해소되었다고 볼 것인데, 그 이후에도 원고에게 아무런 직무도 부여하지 않은 채 기본급 정도만을 수령하도록 하면서 장기간 대기발령 조치를 그대로 유지한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다 할 것이다.

참조조문 근로기준법 제30조 제1항(현 제23조 제1항) · 참조판례 2000두8011, 2003다63029 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항과 이유 부분을 옮김

[1] 대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. … [2] 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 한다. 그리고 위와 같은 법리는, 대기발령처럼 근로자에게 아무런 직무도 부여하지 않아 근로의 제공을 할 수 없는 상태에서 단순히 다음 보직을 기다리도록 하는 경우뿐 아니라, 당해 근로자의 기존의 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우 등에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

참조조문 근로기준법 제23조 · 참조판례 98다54960, 2003다63029, 2005다3991