1

2

설정일

2016. 8. 5.

진전 정도

예상 가능

완성

경락 무렵

판결

청구기각

2012. 5. 21.

2015. 9. 14.

2016. 8. 5.

X토지에 근저당권 설정 — Y건물은 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도 기준시→ 사회관념상 독립 건물에는 이르지 못하였어도 이 정도면 족하다

2017. 9. 28.

丙이 경매로 X토지 취득 — 이 무렵 Y건물 완성 성립→ 기둥·주벽·지붕 등 독립성은 매각대금 완납 시까지 갖추면 된다

저당권자는 설정 당시 지상 건물의 존재를 충분히 예측할 수 있었다

「사회관념상 건물로 볼 수는 없으나」라고 못 박았다. 독립 건물의 요건을 아직 갖추지 못했다는 뜻이다. 그래도 성립한다는 것이 이 설문의 결론이다.

「규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도」라고 판례 문언을 그대로 썼다. 요건을 사실관계에 미리 채워 준 것이다. 그 문언을 인용하며 포섭하면 된다.

「Y건물은 완성되었다」를 경락 뒤에 적었다. 독립성 구비의 시점을 매각대금 완납 무렵으로 맞춘다. 두 시점을 나누어 판단하는 구조를 확인시킨다.

건축허가일을 따로 적었다. 착공 시점을 특정해 주지만, 요건은 허가가 아니라 공사의 진전 정도로 판단한다.

배점이 14점이다. 제366조의 성질 3점, 건물 존재 요건 7점, 포섭과 결론 4점 정도로 배분하면 된다.

쟁점 ②·③ · 건물 존재

설정 당시 규모·종류를 예상할 수 있으면 족하다

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물이 경매로 소유자를 달리하게 된 때에 성립하는데, 저당권 설정 당시 건물이 건축 중이었더라도 그 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낼 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다.

2004다13533

쟁점 ① · 강행규정

제366조는 배제 특약으로 막을 수 없다

민법 제366조의 법정지상권은 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거한 것이므로 당사자 사이의 특약으로 이를 배제할 수 없다. 이 점에서 철거특약으로 성립이 저지되는 관습법상 법정지상권과 다르다.

87다카1564

쟁점 ④ · 한계

나대지에 저당권을 설정한 뒤 지으면 성립하지 않는다

나대지에 저당권이 설정된 후에 저당권설정자가 그 지상에 건물을 신축한 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 저당권자가 나대지로서의 교환가치를 파악하여 담보를 취득하였기 때문이다.

민법 제366조

[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다

참조조문 [1] 민법 제262조, 제366조 / [2] 민사소송법 제202조, 제288조 / [3] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 / [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 / [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결

민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.

참조조문 민법 제366조