1

2

성립

2017. 8. 18.

가압류

2017. 9. 29.

새 지상권

불성립

기존 지상권

인수

2017. 8. 1.

2017. 8. 18.

X토지 소유권이전등기 — 토지는 A, Y건물은 甲 성립→ 이때 甲이 관습법상 법정지상권을 등기 없이 취득한다

2017. 9. 29.

A의 채권자 B가 X토지에 가압류 후순위→ 甲의 지상권(8. 18.)보다 뒤다

2018. 1. 27.

2018. 9. 29.

2018. 10. 9.

2018. 12. 14.

C가 X토지를 낙찰 설문 2

증여하면서 「Y건물을 철거하고 W건물을 건축하기로」 합의하게 하였다. 철거 문언만 보면 배제 특약처럼 보이지만 신축이 전제되어 있다. 문언이 아니라 의사로 해석하라는 장치다.

가압류일을 이전등기일보다 하루 뒤가 아니라 40여 일 뒤로 두었다. 선후가 분명하다. 지상권이 선순위라는 점을 다툼 없이 만들어 인수 여부만 묻는다.

W건물의 완성일을 강제경매개시결정 뒤로 두었다. 신축 중에 경매가 진행된 구도다. 지상권의 존속과 범위 제한을 함께 서술하게 한다.

낙찰자를 C로, 채권자를 B로 나누었다. 가압류채권자와 매수인을 구별한다. 대항력 판단의 상대는 가압류채권이고, 그 결과를 인수하는 자가 C다.

두 층을 함께 묻는다. ① 이 경매로 새로 성립하는가(불성립) ② 이미 성립한 것이 소멸하는가(인수). 하나만 쓰면 절반이다.

배점이 16점이다. 배제 특약 4점, 신축과 존속 4점, 기준시와 불성립 4점, 인수와 결론 4점으로 나누면 균형이 맞는다.

쟁점 ② · 신축

헐고 다시 지어도 지상권은 존속한다 — 범위는 구건물 기준

법정지상권이 성립한 뒤 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하고, 다만 그 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.

2000다48517

쟁점 ③ · 기준시

강제경매에서는 가압류 효력 발생 시가 기준이다

강제경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 관습상 법정지상권이 성립하는지는 매각대금 완납 시가 아니라 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 판단하여야 하고, 가압류가 본압류로 이행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 판단하여야 한다.

2010다52140 전합

쟁점 ④ · 인수

선순위 용익물권은 매각으로 소멸하지 않는다

지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에만 매각으로 소멸하고(민사집행법 제91조 제3항), 그 밖의 경우에는 매수인이 인수한다(같은 조 제4항). 甲의 법정지상권은 B의 가압류보다 앞서므로 C가 이를 인수한다.

민사집행법 제91조 ③·④

[1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [2] 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.

참조조문 [1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조 / [2] 민법 제2조 / [3] 민법 제366조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(1997상, 1442), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 / [2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 / [3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(1993하, 2098), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(1997상, 608)

[다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 '물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.'라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건 …

참조조문 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 · 참조판례 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332), 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37), 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제279조, 제366조 / [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 / [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경), 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경), 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결, 대법원 2012. 5. 10. 자 2012마180 결정