1

2

확정

2018. 3. 2. 신청 시

범위

X·Y 일괄 확정

제외

확정 후 보증 5,000만

배당액

4억 원

2015. 2. 1.

甲이 A은행에서 3억 원 차용 — X토지·Y건물에 최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권 포괄근저당

2016. 4. 1.

2016. 5. 1.

2018. 3. 2.

A은행이 X토지에 경매신청 — X·Y 전체의 피담보채권 일괄 확정(4억 원) 확정

2018. 4. 1.

2019. 8. 1.

2019. 9. 1.

배당 — 이시배당(X토지만 먼저) 설문 1

담보범위 약정에 「보증」을 넣어 두었다. 확정 후 연대보증채무까지 더하도록 유혹하는 문구다. 약정이 아니라 확정 시점이 답을 정한다.

연대보증 날짜를 경매신청 한 달 뒤(2018. 4. 1.)로 잡았다. 확정 시점 직후로 배치해 「확정 후 발생」을 또렷하게 만든다. 날짜 대조가 곧 채점 포인트다.

추가 대출(2016. 5. 1.)은 확정 전으로 두었다. 3억 + 1억 = 4억을 만들기 위한 장치다. 확정 전 채무와 확정 후 채무를 한 문제 안에 나란히 놓았다.

X·Y 두 부동산에 공동근저당권을 설정하고 X만 경매하였다. 일부 목적물에 대한 신청으로 전체가 일괄 확정되는지를 묻는다. Y건물의 채권이 계속 늘어난다고 적으면 안 된다.

최고액(4억 5,000만)을 확정 채권(4억)보다 크게, 매각대금(5억)을 그보다 더 크게 놓았다. 「적은 금액이 한도」라는 원칙을 세 숫자로 검증하게 한다. 잔액 1억 원의 행방(B은행)까지 짚으면 완성이다.

이자·지연손해금을 고려하지 말라고 못박았다. 계산을 원금으로 단순화해 확정·범위·이시배당의 논리에 집중시키는 조건이다.

쟁점 ① · 확정

스스로 경매신청하면 그때까지의 채권으로 확정

근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다.

2022다300248

쟁점 ① · 일괄

일부 목적물만 실행해도 전체가 확정

먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.

95다36596

쟁점 ③ · 이시배당

제368조는 공동근저당권에도 적용

민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차 등에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.

2013다16992 전합

근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다. 한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나, 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로, 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.

참조조문 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 · 참조판례 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결

[1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다. [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.

참조조문 [1] 민법 제357조 제1항 / [2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 / [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.

참조조문 민법 제357조

공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(同時配當)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(異時配當)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

참조조문 민법 제357조, 제368조 · 참조판례 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경), 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결