1

2

수단

제364조 소멸청구

1번

4억 변제

2번

해지 원용 후 2억

절차

제266조 취소

2015. 2. 1.

2016. 4. 1.

2017. 4. 15.

甲이 戊에게 X토지 매도·이전등기 — 戊는 두 근저당권의 부담을 안은 제3취득자 제3취득자

2018. 3. 2.

A은행 X토지 경매신청 — 1번 근저당권 피담보채권 4억 원 확정 확정→ 확정이 있어야 제364조의 변제액을 특정할 수 있다

자문 시점

戊가 소유권 보전 수단을 물음 — 2번 근저당권은 아직 확정되지 않은 상태 설문 2

戊의 취득 시점을 A은행 경매신청보다 앞(2017. 4. 15.)에 두었다. 戊는 경매 개시 전의 제3취득자다. 소유권을 지키려면 경매 자체를 막아야 하는 상황을 만든다.

설문 1의 확정 채무 4억 원을 그대로 가져왔다. 설문 1의 계산이 설문 2의 변제액이 된다. 두 설문이 한 몸으로 짜여 있다.

B은행의 2번 근저당권을 미확정 상태로 남겼다. A은행만 정리하면 끝나는 줄 알기 쉽다. 제3취득자가 설정자의 해지권을 원용하는 법리를 끌어내는 장치다.

「변호사인 당신」에게 자문을 구하는 형식이다. 결론만이 아니라 순서(변제 → 소멸청구 → 절차 취소 → 구상)를 조언 형식으로 쓰라는 뜻이다.

매각대금이 5억 원, 두 근저당권 채무 합계가 6억 원이다. 경매에 직접 참가하는 대안도 있지만, 소유권을 「계속 보유」하려면 변제·소멸청구가 정면의 답이다.

배점이 15점이다. 제3취득자 지위와 소멸청구 5점, 1·2번 변제액 산정 5점, 절차·구상 5점으로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ①·② · 소멸청구

확정 후 최고액 범위에서 변제하고 소멸청구

근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

2002다7176

쟁점 ③ · 확정

설정자의 해지권을 제3취득자도 원용

피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다.

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쟁점 ① · 이행인수

대금 공제 약정만으로 채무자가 되지는 않는다

매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자가 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없다.

2002다7176

[1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. [2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다. [3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.

참조조문 [1] 민법 제357조 / [2] 민법 제105조, 제357조, 제364조 / [3] 민법 제105조, 제357조, 제364조 · 참조판례 [1] 대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결(집10-1, 민239), 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결(집14-1, 민148), 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 / [2] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 / [3] 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결

[1] 근저당권자의 경매신청 등의 사유로 인하여 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이다. [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항은 정리계획에 따라 정리회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서, 여기서 ‘회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보’는 정리채권자 등이 정리회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말하므로, 정리담보권자는 회사정리절차 개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있다. [3] 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보적 책임을 부담하므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 담보 부동산에 의한 자신의 책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제357조 / [2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조) / [3] 민법 제357조 · 참조판례 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 / [2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결