1

2

설정 당시

나대지

제366조

불성립

관습법상

경매로 소멸

판결

철거청구 인용

①

甲이 나대지 X토지에 A은행 근저당권 설정 — 건물 없음 나대지→ 저당권자는 나대지의 담보가치를 파악하고 대출하였다

②

③

甲이 Y건물을 乙에게 매도·이전등기 — 토지·건물 소유자가 갈림 관습법상 성립?→ 성립하더라도 선행 저당권에 대항하지 못하는 지상권

④

A은행의 X토지 임의경매 → 丙 매수 — 대항할 수 없는 지상권은 소멸(민사집행법 제91조 ③) 소멸

⑤

丙이 乙에게 Y건물 철거청구 — 乙의 점유권원 없음 설문 1

저당권 설정 시점에 건물이 없었음을 「그 후 건축」이라는 순서로 드러냈다. 제366조의 「설정 당시 건물 존재」 요건을 정면으로 결여시킨 설계다. 순서를 뒤바꿔 읽으면 결론이 뒤집힌다.

건물을 甲이 직접 짓고 乙에게 팔게 하였다. 매도로 소유자가 갈리므로 관습법상 법정지상권이 일단 성립하는 듯 보인다. 그 지상권이 경매로 어떻게 되는지를 묻는다.

저당권자를 「은행」으로, 경매를 「임의경매」로 두었다. 선순위 담보권자의 담보가치 보호가 논거의 중심임을 알려 준다. 강제경매였다면 기준시점 논의가 달라진다.

丙이 「사용을 허락한 바 없다」고 말하게 하였다. 임대차·사용대차 같은 채권적 점유권원의 부존재를 못박은 것이다. 남는 것은 물권적 권원(지상권)뿐이다.

철거청구의 상대방을 건물 소유자 乙로 정확히 잡았다. 철거의무자는 건물 소유자라는 원칙을 확인시킨다. 甲을 상대로 하면 당사자를 잘못 잡은 것이다.

배점이 20점이다. 제366조 요건 6점, 관습법상 법정지상권과 경매의 효과 8점, 철거청구의 요건 4점, 결론 2점이 균형이다.

쟁점 ①·② · 부정

나대지 저당 후 신축 → 제366조도 관습법상도 부정

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

92다20330

쟁점 ① · 동의

저당권자의 동의가 있어도 성립하지 않는다

건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.

2003다26051

가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다. 나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 라. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.

참조조문 가.민사소송법 제261조 / 나.다.라. 민법 제366조 / 다. 제186조[명의신탁] · 참조판례 가. 대법원 1960. 12. 12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96), 1979. 5. 22. 선고 79다465 판결, 1990. 11. 27. 선고 90다카20548 판결 / 나.라. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 / 나. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 / 다. 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결 / 라. 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.

참조조문 민법 제366조 · 참조판례 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결