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나대지 X토지에 근저당권 → 甲의 Y건물 신축 → 乙에게 매도A은행의 X토지 임의경매 — 丙이 매수하여 乙에게 철거를 구하다A은행이 Y건물에 대하여도 일괄경매를 청구하다문 제당사자 관계도사실의 순서검토의 틀설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①제365조의 요건은 무엇인가쟁점 ②신청 당시 건물이 제3자 소유이면 어떻게 되는가쟁점 ③요건이 충족되었다면 A은행은 건물 대금에서도 우선변제받는가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름일괄경매청구권의 요건 — 축조 주체와 신청 당시의 소유함께 볼 규정〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (12-5)
설문 1 (12-5)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕
나대지에 저당권이 먼저 설정되었다는 사실 하나가 법정지상권을 막고, 건물이 제3자에게 넘어갔다는 사실 하나가 일괄경매를 막습니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
나대지 X토지에 근저당권 → 甲의 Y건물 신축 → 乙에게 매도
설문 1 · 2○甲은 자기 소유 X토지에 A은행 앞으로 근저당권을 설정한 후 그 지상에 Y건물을 건축하여 소유권보존등기를 마쳤다.
○그 후 Y건물을 乙에게 매도하고 乙 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
순서가 전부입니다. 저당권(나대지) → 건물 신축(甲) → 건물 양도(乙).
설문 1 사실
A은행의 X토지 임의경매 — 丙이 매수하여 乙에게 철거를 구하다
설문 1○乙의 소유권 취득 후 甲이 A은행에 대한 채무를 변제하지 못해 A은행이 X토지에 대한 임의경매를 신청하였고, 丙이 경매절차에서 X토지의 소유권을 취득하였다.
○그런데 丙은 자신이 乙에게 X토지의 사용을 허락한 바가 없음을 이유로 乙을 상대로 Y건물의 철거를 청구하였다.
「사용을 허락한 바 없다」는 임대차 등 채권적 점유권원도 없다는 뜻입니다.
설문 2 사실
A은행이 Y건물에 대하여도 일괄경매를 청구하다
설문 2○A은행은 X토지에 대한 경매를 신청한 후 Y건물에 대해서도 일괄경매를 청구하였다.
일괄경매 신청 당시 Y건물은 이미 乙 소유입니다.
제 1 문
문 제
배점 합계 30점1
20점丙의 乙에 대한 건물철거 청구
丙의 乙에 대한 건물철거 청구의 타당성에 관하여 검토하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 12 법정지상권에 12-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점A은행의 일괄경매 청구
A은행의 일괄경매 청구가 인용될 수 있는지 검토하시오.
출처: 2022년도 국가공무원 5급(행정) 공개경쟁채용 제2차시험 민법 제1문(인사혁신처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 제365조 일괄경매청구의 요건 · 설문 2 (10점)
〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
X토지 경매신청 후저당권 관계설문 2의 검토 대상건물의 축조·이전
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실①
甲이 나대지 X토지에 A은행 근저당권 설정
②
甲이 Y건물 축조·보존등기 — 「저당권설정자가 축조」 요건 충족 축조 ○
③
甲이 Y건물을 乙에게 매도·이전등기 — 건물이 제3자 소유로 소유 ×→ 일괄경매의 두 요건 중 「설정자가 소유」 요건이 여기서 깨진다
④
A은행이 X토지 경매신청 후 Y건물 일괄경매 청구 설문 2
3
검토의 틀
일곱 칸제365조 취지철거의 사회경제적 손실 방지 + 저당권 실행의 용이
요건 1 · 축조저당권설정자가 축조 → 甲 직접 신축 → ○
요건 2 · 소유신청 당시 설정자 소유 → 乙에게 이전 → ×
확장 판례용익권자 축조 후 설정자 취득 → ○(2003다3850)
제한 판례설정자가 축조하여 「소유하고 있는」 경우에 한함(99마146)
우선변제요건 충족해도 건물 매각대금에는 우선변제권 ×
결 론A은행의 일괄경매청구 기각
「누가 지었는가」와 「지금 누구 것인가」는 별개의 요건이다. 甲이 지었어도 지금 乙의 것이면 일괄경매는 안 된다.
4
설문 2의 쟁점 구조
A은행은 Y건물까지 일괄하여 경매를 청구할 수 있는가 10점
쟁점 ①제365조의 요건은 무엇인가
전제 사실토지 저당권 설정 후 저당권설정자가 건물을 축조한 때 일괄경매를 청구할 수 있다
전제 사실판례는 용익권자가 축조한 뒤 설정자가 취득한 경우까지 넓힌다
물음축조 요건은 충족되는가→ 甲이 직접 신축하였으므로 충족된다
쟁점 ②신청 당시 건물이 제3자 소유이면 어떻게 되는가
전제 사실甲은 경매신청 전에 Y건물을 乙에게 매도·이전등기하였다
전제 사실일괄경매는 저당권의 목적이 아닌 건물을 환가하는 예외적 제도다
물음설정자가 소유하지 않는 건물도 포함되는가→ 설정자가 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다(99마146)
쟁점 ③요건이 충족되었다면 A은행은 건물 대금에서도 우선변제받는가
전제 사실Y건물은 A은행 저당권의 목적물이 아니다
전제 사실일괄경매는 환가의 편의를 위한 제도다
물음제365조 단서는→ 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
건물을 甲이 「직접」 지었다고 하였다. 축조 요건은 다툼 없이 충족시켜 두었다. 남는 쟁점을 소유 요건 하나로 좁히는 설계다.
b
건물 매도를 경매신청보다 앞에 두었다. 신청 당시 건물이 이미 제3자 소유임을 분명히 한다. 신청 후 양도였다면 다른 문제가 된다.
c
설문 1과 같은 사실관계를 그대로 썼다. 설문 1에서 乙에게 법정지상권이 없다는 결론과 이어진다. 그래도 일괄경매로 건물을 환가할 수는 없다는 대비다.
d
「인용될 수 있는지」라고 절차적으로 물었다. 실체 요건(제365조)을 검토하고 신청의 당부로 마무리하면 된다. 10점 문제답게 간명하게.
e
저당권자를 은행으로 두어 우선변제 이익을 떠올리게 하였다. 요건이 갖추어져도 건물 매각대금에는 우선변제권이 없다는 단서까지 언급하면 가산점이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 제365조 일괄경매청구의 요건 · 설문 2 (10점)
〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕 - 설문 2. 리딩판례
1999년 결정(99마146)이 「설정자가 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다」는 제한을 세웠고, 2003년 판결(2003다3850)이 축조 주체를 용익권자까지 넓혔습니다. 두 판례는 같은 취지 문장을 공유합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 제한
설정자가 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다
민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.
99마146
쟁점 ① · 확장
용익권자가 지은 건물도 설정자가 취득하면 포함
저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
2003다3850
계보
판례의 흐름
선고 순1999
99마146
설정자가 축조·소유하는
경우에 한함
경우에 한함
2003
2003다3850
용익권자 축조 후
설정자 취득 → 포함
설정자 취득 → 포함
쟁점 ①·②
일괄경매청구권의 요건 — 축조 주체와 신청 당시의 소유
민법 제365조리딩대법원 1999. 4. 20. 선고 99마146 판결[임의경매개시취소]
민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.
·제365조의 취지는 저당권설정 후 지상에 건물을 신축할 수 있는 설정자와, 경락 시 건물 철거로 생기는 사회경제적 불이익을 조절하고 저당권의 실행을 쉽게 하려는 데 있다고 하였다.
·그러한 취지에 비추어 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 밝혔다.
→甲이 Y건물을 축조하였으나 경매신청 당시 그 소유권은 乙에게 이전되어 있으므로 「소유하고 있는」 요건을 결여한다.
→제3자 소유의 부동산을 토지 저당권의 실행으로 강제 환가하는 결과가 되어 허용되지 않는다 — A은행의 청구는 기각된다.
→설문 1에서 乙에게 법정지상권이 없다는 결론과 별개로, 일괄경매의 요건은 독립하여 판단한다.
참조조문 민법 제365조 · 참조판례 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정
동지대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결[원인무효에의한소유권말소등기]
민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
·일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 축조한 경우라도 그 후 설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 인정된다고 하였다.
→축조 주체를 넓힌 판결이지만, 결국 「신청 당시 설정자가 소유할 것」을 요구한다는 점에서 99마146과 같은 결이다.
→사안은 그 반대 방향 — 설정자가 지었지만 제3자에게 넘어간 경우 — 이므로 이 판결로 요건을 채울 수 없다.
→요건이 충족되더라도 건물 매각대금에는 우선변제권이 없다는 제365조 단서를 덧붙이면 답안이 완성된다.
참조조문 민법 제365조 · 참조판례 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정, 대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정, 대법원 2001. 6. 13. 자 2001마1632 결정
조문
함께 볼 규정
민법 제365조저당지상의 건물에 대한 경매청구권 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
민법 제366조법정지상권 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
민사집행법 제268조준용규정 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조부터 제162조까지의 규정을 준용한다.
제365조 본문의 「그 설정자가 축조한 때」를 판례는 「설정자가 축조하여 소유하고 있는 때」로 읽는다. 단서의 우선변제권 배제도 함께 기억할 것.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시 제66회(2022) 민법 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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