같은 문제의 다른 설문 · 〔행정고시 제67회(2023) 민법 제1문〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (16-12)
설문 2 (16-12)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제1문〕
같은 「채권최고액만 변제」인데 한쪽은 채무자 겸 설정자, 다른 쪽은 제3취득자입니다. 누가 변제하느냐에 따라 말소청구의 운명이 갈립니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
두 개의 계속적 거래와 두 개의 근저당권
설문 1 · 2 공통○甲은 乙로부터 자동차부품을 공급받는 계약을 체결하면서 乙에 대한 대금채무의 담보로 자기 소유 X건물에 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다.
○丙과 기계 공급계약도 체결하면서 그 대금채무의 담보로 丁이 자기 소유 Y건물에 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다.
○이후 甲은 乙·丙과 거래를 계속하였고, 결산기에 이른 현재 甲의 채무액은 乙에 대하여 1억 3,000만 원, 丙에 대하여 7,000만 원이다.
두 경우 모두 실제 채무가 채권최고액을 1,000만 원씩 넘습니다. X건물은 채무자 甲의 것, Y건물은 물상보증인 丁의 것이라는 점이 다릅니다.
제 1 문
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상20점甲의 乙에 대한 말소청구
甲은 乙 명의의 근저당권 때문에 X건물의 매도가 어렵게 되자 그 채권최고액 1억 2,000만 원을 변제한 후 근저당권설정등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 甲의 乙에 대한 근저당권설정등기 말소청구는 인용될 수 있는지의 여부와 그 이유를 서술하시오.
2
10점戊의 丙에 대한 말소청구
丁으로부터 Y건물을 매수하여 소유권이전등기를 경료한 戊가 丙에게 그 채권최고액 6,000만 원을 변제한 후 근저당권설정등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 戊의 丙에 대한 근저당권설정등기 말소청구는 인용될 수 있는지의 여부와 그 이유를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 16 저당권에 16-12로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 국가공무원 5급(행정) 공개경쟁채용 제2차시험 민법 제1문(인사혁신처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 채무자 겸 설정자의 채권최고액 변제 · 설문 1 (20점)
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제1문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
근저당권설정등기 말소청구의 소피담보채무의 흐름설문 1의 검토 대상담보 · 확정
2
사실의 순서
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실계약 당시
甲·乙 자동차부품 공급계약 — X건물에 채권최고액 1억 2,000만 원 근저당권 채무자 = 설정자
거래 계속
채무의 발생·소멸이 반복 — 근저당권은 영향받지 않는다(제357조 제1항)
결산기
甲의 乙에 대한 채무 1억 3,000만 원으로 확정 — 최고액을 1,000만 원 초과 확정
변제
甲이 채권최고액 1억 2,000만 원만 변제→ 잔존채무 1,000만 원 — 담보물의 부담은 그대로 남는다
소 제기
甲이 乙에게 근저당권설정등기 말소를 청구 설문 1
3
검토의 틀
일곱 칸근저당권의 성격결산기까지 부종성 완화 · 최고액에 이자·지연손해금 포함(제357조)
최고액의 뜻제3자에 대한 물적 한도 ≠ 채무자의 책임 한도 (2008다4001)
채무자의 변제 범위확정 채무 전액 1억 3,000만 원
변제한 금액1억 2,000만 원 → 잔존 1,000만 원
무조건 말소청구제369조 — 채무가 남아 있으면 근저당권 존속 → 기각
조건부 일부인용의 여지청구에 「잔존채무 변제 후 말소」 취지 포함 시 (2007다83694)
결 론청구 기각 (조건부 취지 포함 시에만 선이행 조건부 일부인용)
채권최고액만 변제하였다는 이유로 무조건 말소를 구할 수는 없다. 다만 설문의 표현만으로 조건부 일부인용이 배제된다고 단정해서도 안 된다.
4
설문 1의 쟁점 구조
채권최고액만 변제한 채무자 겸 설정자 甲의 말소청구는 인용되는가 20점
쟁점 ①채권최고액은 누구를 위한 한도인가
전제 사실최고액은 후순위권리자·제3취득자에 대한 관계에서 부동산이 부담하는 물적 한도다
전제 사실채무자 겸 설정자에게는 책임의 한도가 아니다 — 초과 채무에도 인적 책임을 진다
물음甲은 얼마를 변제하여야 말소를 구할 수 있는가→ 확정된 피담보채무 전액이 기준이다(2008다4001)
쟁점 ②1,000만 원이 남아 있는데 근저당권은 소멸하는가
전제 사실제369조 — 피담보채권이 소멸한 때 저당권도 소멸한다
전제 사실잔존채무가 있는 한 근저당권의 효력은 X건물 전부에 그대로 미친다
물음무조건 말소청구의 결론은→ 일부 변제로는 부종성의 요건이 충족되지 않는다
쟁점 ③조건부 일부인용의 여지는 없는가
전제 사실전액 소멸을 주장한 청구에 잔존채무 변제를 조건으로 말소를 구하는 취지가 포함될 수 있다
전제 사실그러한 취지가 있다고 볼 수 없으면 그대로 기각할 수밖에 없다
물음법원은 어떤 판결 형태를 택할 수 있는가→ 원고의 의사를 합리적으로 해석하는 문제다(2007다83694)
쟁점 ④이자·지연손해금은 어떻게 되는가
전제 사실근저당권에서는 이자·지연손해금이 최고액에 흡수되어 제360조 단서(1년분 제한)가 적용되지 않는다
전제 사실최고액을 넘는 이자·지연손해금은 담보되지 않을 뿐 채무 자체가 소멸하는 것은 아니다
물음1,000만 원 초과분의 성격은→ 담보되지 않는 채무와 소멸한 채무를 구별한다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
설정자를 채무자 甲 본인으로 두었다. 채무자 겸 설정자의 변제 범위(전액)를 묻는 장치다. 설문 2의 제3취득자와 대비시키려는 설계다.
b
실제 채무를 최고액보다 딱 1,000만 원 많게 정하였다. 「최고액만 변제하면 되는가」를 정면으로 묻기 위해 초과 폭을 작게 잡았다. 초과 폭이 작아도 결론은 같다.
c
「X건물의 매도가 어렵게 되자」라는 동기를 적었다. 말소의 필요성을 부각시킨 것일 뿐 법리에 영향은 없다. 동기에 끌려 인용하면 안 된다.
d
「결산기에 이른 현재」라고 명시하였다. 피담보채권이 확정되었음을 알려 준다. 확정 전이라면 변제와 말소의 관계가 달리 논의된다.
e
물음이 「인용될 수 있는지의 여부와 그 이유」다. 결론(기각)과 함께 최고액의 의미·부종성·조건부 일부인용의 여지까지 서술하라는 요구다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 채무자 겸 설정자의 채권최고액 변제 · 설문 1 (20점)
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제1문〕 - 설문 1. 리딩판례
2009년 판결이 「채무자에게 최고액은 책임의 한도가 아니다」라고 못 박았고, 2008년 판결이 잔존채무가 남았을 때의 판결 형태를 정했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 최고액
채무자 겸 설정자에게 최고액은 책임의 한도가 아니다
근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다.
2008다4001
쟁점 ③ · 판결 형태
잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명할 수 있다
피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치를 다룬 판결이다(법제처 수록문에는 판시사항만 있다).
2007다83694
대비 · 물상보증인
물상보증인은 최고액만 변제하면 된다
근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.
74다998
계보
판례의 흐름
선고 순1974
74다998
물상보증인은
최고액만 변제
최고액만 변제
2008
2007다83694
잔존채무 변제
조건부 일부인용
조건부 일부인용
2009
2008다4001
채무자에게
최고액은 한도 아님
최고액은 한도 아님
쟁점 ①·②
채무자 겸 근저당권설정자의 변제 범위
민법 제357조 · 제369조리딩대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결[배당이의]
민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.
·근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우 채권최고액은 배당받을 채권자나 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도일 뿐 책임의 한도가 아니라고 하였다.
·따라서 그러한 채권자·제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 최고액을 초과하는 경우 매각대금 중 최고액을 초과하는 금액도 설정자에게 반환할 것이 아니라 초과 채무의 변제에 충당하여야 한다고 하였다.
→甲은 채무자 겸 설정자이므로 채권최고액 1억 2,000만 원은 그의 변제 범위를 정하는 기준이 아니다.
→결산기에 확정된 채무 1억 3,000만 원 전액을 변제하여야 비로소 제369조의 부종성에 따라 근저당권이 소멸한다.
→1,000만 원이 남아 있는 한 근저당권의 효력은 X건물 전부에 미치므로 무조건 말소청구는 기각된다.
참조조문 민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조 · 참조판례 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결
대비대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결[근저당권설정등기말소]
근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.
·근저당권의 물상보증인은 제357조의 채권최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고, 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니라고 하였다.
→甲이 물상보증인이었다면 1억 2,000만 원의 변제로 말소를 구할 수 있었을 것이다 — 설문 2의 戊(제3취득자)가 바로 그 경우다.
→최고액의 의미가 당사자의 지위에 따라 달라진다는 대비를 답안의 첫 문단에 두면 두 설문의 결론 차이가 자연스럽게 설명된다.
→채무자에게 최고액은 「물적 책임의 한도」가 아니라 「제3자에 대한 우선변제의 한도」일 뿐이다.
참조조문 민법 제357조
쟁점 ③
잔존채무가 남은 경우 판결의 형태
민사소송법 제203조 · 제251조동지대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결[근저당권말소]
피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치
·피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 근저당권설정등기의 말소를 구한 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우 법원이 취하여야 할 조치를 판시하였다(법제처 수록문에는 판시사항만 실려 있다).
·원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 말소를 구한다는 취지도 포함된 것으로 해석되면 잔존채무액을 확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명할 수 있다는 취지다.
→甲의 청구에 잔존채무 1,000만 원의 변제를 조건으로 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다면 선이행 조건부 일부인용의 여지가 있다.
→그러나 甲이 최고액만 변제하면 족하다는 전제에서 무조건 말소를 구한 것이라면 그 청구 자체는 인용될 수 없다.
→「청구 기각, 다만 조건부 취지가 포함된 때에만 일부인용 가능」이라는 두 층의 결론으로 정리한다.
참조조문 민사소송법 제203조,제251조 · 참조판례 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결,대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결,대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김
조문
함께 볼 규정
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제357조 ①근저당 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 채무의 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
민법 제357조 ②최고액과 이자 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다.
민법 제360조피담보채권의 범위 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
제357조 제2항이 이자를 최고액에 산입하므로 근저당권에는 제360조 단서의 1년분 제한이 적용되지 않으며, 최고액을 넘는 이자·지연손해금은 담보되지 않을 뿐 소멸하지 않는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제1문〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
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