1

2

乙

원시취득

甲

양도담보권

피담보채권

잔금 2억

임대권한

乙에게

2016. 1. 5.

2016. 6. 5.

중도금 2억 지급 · 甲이 잔금 담보로 Y주택 건축허가를 자기 명의로 신청 담보 합의→ 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의

2016. 12. 5.

乙이 자기 비용으로 Y주택 완공 — 잔금 지급기일이기도 함 원시취득→ 허가 명의가 甲이어도 신축자 乙이 등기 없이 소유권을 취득한다(제187조)

2017. 1. 5.

甲 명의 소유권보존등기 양도담보권→ 담보 목적의 범위에서 소유권이 甲에게 이전 — 대내적 소유자는 여전히 乙

건축허가를 「잔금채무의 담보를 위하여」 甲 명의로 신청하게 하였다. 담보 목적을 명시하였다. 명의신탁이나 매매로 오독할 여지를 지우고 양도담보 구성으로 이끈다.

乙이 「자기 비용으로」 신축하였다고 적었다. 원시취득자를 정하는 유일한 기준이다. 허가 명의·등기 명의는 모두 부차적이다.

완공일과 잔금기일을 같은 2016. 12. 5.로 맞추었다. 완공 시 乙이 소유권을 취득하고, 동시에 잔금이 미지급되어 담보가 필요해지는 시점을 겹쳐 놓았다.

보존등기를 완공 한 달 뒤인 2017. 1. 5.에 두었다. 원시취득(등기 불요)과 담보권 취득(등기 필요)의 시점을 분리해 두 권리의 성립 시기를 각각 적게 한다.

「각각 어떠한 권리를 취득하는지」라고 물었다. 乙의 소유권과 甲의 양도담보권을 나누어 시점·근거와 함께 쓰라는 뜻이다. 한쪽만 쓰면 절반이다.

쟁점 ① · 원시취득

허가 명의와 무관하게 신축한 자가 취득한다

건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.

2000다16350

쟁점 ② · 담보

채권자 명의 허가는 양도담보 합의다

채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의이다.

2000다47682

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항, 제664조 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 / [3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결

[1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다. [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다. [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다. [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 / [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보] / [3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 / [4] 가등기담보등에관한법률 제1조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 / [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 / [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결 / [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결, 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결