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설문 1 (18-8)
설문 1 (18-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 3〕
땅을 판 甲이 잔금 담보로 자기 이름의 건축허가와 보존등기를 잡아 두고, 집을 지은 乙은 같은 날 丙에게 세를 놓습니다. 원시취득·양도담보·대항력의 기산점이 하루 차이로 갈립니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
기초사실
토지 매수인이 지은 주택의 등기가 매도인 이름으로 되다
설문 1 · 2○乙은 2016. 1. 5. Y주택 신축 목적으로 甲 소유 X토지를 5억 원에 매수하였다(계약금 1억 원 2016. 1. 5., 중도금 2억 원 2016. 6. 5., 잔금 2억 원 2016. 12. 5. 각 지급하기로 함).
○甲은 계약금·중도금을 수령한 후 잔금채무의 담보를 위하여 2016. 6. 5. Y주택의 건축허가를 자기 명의로 신청하였고, 乙은 2016. 12. 5. Y주택을 자기 비용으로 신축하였으며, 甲은 2017. 1. 5. 자기 명의로 Y주택의 소유권보존등기를 마쳤다.
○乙은 2017. 1. 5. 丙과 Y주택에 대해 임대기간 2년, 보증금 2억 원의 임대차계약을 체결하였고, 丙은 당일 乙에게 보증금 전액을 지급한 후 Y주택에 입주하고 전입신고를 마쳤다.
보존등기와 임대차·입주·전입신고가 모두 2017. 1. 5. 같은 날이다. 대항력은 「그 다음 날」 생기므로 하루 차이가 결론을 정한다.
제2문의 3
문 제
배점 합계 25점1
10점Y주택에 관한 甲·乙의 권리
Y주택에 관하여 甲과 乙은 각각 어떠한 권리를 취득하는지 그 논거를 들어 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-8로 실려 있습니다.
2
검토 대상15점잔금 지체 시 丙에 대한 인도청구
乙이 잔금의 지급을 지체한다면, 甲은 丙에게 Y주택의 인도를 청구할 수 있는지 여부를 논거를 들어 서술하시오.
출처: 2017년도 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문의 3(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 양도담보권 실행과 주택임차인의 대항력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
잔금 지체 후 인도청구적법한 임대차설문 2의 검토 대상지체와 점유
2
하루 차이의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 12. 5.
잔금 지급기일 — 乙 미지급 → 이행지체 실행 요건
2017. 1. 5.
甲 명의 Y주택 보존등기 — 양도담보권 취득 담보권
2017. 1. 5.
乙·丙 임대차(보증금 2억) · 丙 입주 · 전입신고→ 대내적 소유자 乙에게 임대권한이 있으므로 주임법이 적용되는 임대차다
2017. 1. 6. 0시
丙의 대항력 발생 — 「그 다음 날」 후순위→ 담보권 취득(1. 5.)보다 하루 늦다 → 甲에게 대항할 수 없다
그 후
甲이 丙에게 Y주택 인도를 청구 설문 2
3
검토의 틀
여덟 칸청구권원담보권 실행(환가절차) — 소유권 ×
실행 요건乙의 잔금 이행지체 ○ (2016. 12. 5. 도과)
상대방채무자 + 적법하게 점유를 이전받은 제3자(임차인 포함)
丙의 임대차대내적 소유자 乙 = 적법한 임대권한 ○
대항력 발생인도·전입 다음 날 0시 = 2017. 1. 6.
담보권 취득2017. 1. 5. 보존등기
우열담보권이 하루 앞섬 → 丙은 대항 불가
결 론청구 인용
같은 날이라고 동순위로 처리하면 안 된다. 주임법 제3조 제1항의 「그 다음 날」이 하루를 벌려 놓는다.
4
설문 2의 쟁점 구조
甲은 丙에게 Y주택의 인도를 청구할 수 있는가 15점
쟁점 ①甲의 청구권원은 무엇인가
전제 사실甲은 담보 목적 범위의 소유권만 가진다
전제 사실乙은 잔금기일을 넘겨 이행지체에 빠졌다
물음소유권에 기하여 청구할 수 있는가→ 없다. 담보권 실행으로서의 환가절차의 일환으로 청구한다(91다21770 · 2000다47682)
쟁점 ②丙은 대항력을 취득하였는가
전제 사실임대인 乙은 미등기이지만 원시취득자·대내적 소유자다
전제 사실丙은 인도와 전입신고를 마쳤다
물음적법한 임대권한이 있는 자와의 임대차인가→ 그렇다. 소유자가 아니어도 적법한 임대권한이 있으면 주임법이 적용된다(2007다38908)
쟁점 ③대항력과 담보권의 우열은
전제 사실대항력은 2017. 1. 6. 0시에 생긴다
전제 사실甲의 담보권은 2017. 1. 5. 보존등기로 취득되었다
물음丙은 甲에게 임차권을 주장할 수 있는가→ 선순위 담보권자에게는 대항할 수 없고, 양도담보에도 같은 법리가 적용된다(2000다47682)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「乙이 잔금의 지급을 지체한다면」이라는 조건을 붙였다. 담보권 실행의 요건인 이행지체를 만들어 준다. 지체가 없으면 甲은 인도를 구할 수 없다.
b
보존등기와 임대차·입주·전입신고를 모두 2017. 1. 5.로 맞추었다. 대항력의 「그 다음 날」 기산점을 아는지 시험한다. 이 하루가 결론을 정한다.
c
임대인을 등기명의인 甲이 아니라 乙로 하였다. 미등기 원시취득자의 임대권한을 묻는다. 乙에게 권한이 없다고 쓰면 대항력 논의 자체가 무너진다.
d
보증금을 잔금과 같은 2억 원으로 두었다. 丙이 보호받지 못하면 보증금 2억 원을 잃는다는 무게를 느끼게 하지만, 결론은 날짜로 정해진다.
e
「인도를 청구할 수 있는지」만 물었다. 청구권원(담보권 실행)과 丙의 항변(대항력)을 순서대로 검토하고 결론을 「인용」으로 맺으면 된다.
f
배점이 15점이다. 청구권원 5점, 적법한 임대권한과 대항력 취득 5점, 우열과 결론 5점 정도다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 양도담보권 실행과 주택임차인의 대항력 · 설문 2 (15점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 3〕 - 설문 2. 리딩판례
이 설문은 2001년 판결 하나가 청구권원·상대방·임차인의 대항 불가를 모두 담고 있고, 적법한 임대권한은 2008년 판결이 보충합니다. 요지는 법제처 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 권원
인도청구는 담보권의 실행으로서 한다
양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다.
91다21770 · 2000다47682
쟁점 ③ · 우열
선순위 담보권자에게는 대항할 수 없다
대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.
2000다47682
쟁점 ② · 임대권한
소유자가 아니어도 적법한 임대권한이면 된다
주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다.
2007다38908
계보
판례의 흐름
선고 순1991
91다21770
소유권 아닌
담보권 실행으로 인도청구
담보권 실행으로 인도청구
2001
2000다47682
제3자·임차인에게도 청구 ·
선순위 담보권에 대항 ×
선순위 담보권에 대항 ×
2008
2007다38908
적법한 임대권한자와의
임대차도 주임법 적용
임대차도 주임법 적용
쟁점 ①·③
담보권 실행으로서의 인도청구와 임차인의 대항 불가
주택임대차보호법 제3조 ① · ④리딩대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결[임대차보증금]
[1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다. [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다. [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다. [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.
·채권자 명의로 건축허가를 받아 완성된 건물에 자신 명의로 보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때 담보권의 실행으로서 채무자에게 건물의 명도를 구할 수 있고, 채무자로부터 적법하게 점유를 이전받은 제3자에게도 명도를 청구할 수 있으며, 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 하였다.
·대항요건을 갖춘 주택임차인이라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 이 법리는 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 하였다.
→甲은 2017. 1. 5. 보존등기로 양도담보권을 취득하였고 乙은 잔금기일(2016. 12. 5.)을 넘겨 이행지체에 빠졌으므로, 甲은 환가절차의 일환으로 丙에게 인도를 청구할 수 있다.
→丙의 대항력은 2017. 1. 6. 0시에 생겨 甲의 담보권 취득(1. 5.)보다 늦으므로, 丙은 임차권으로 甲에게 대항할 수 없다.
→사안의 구조(채권자 명의 허가 → 보존등기 → 임차인 입주)가 이 판결과 같아 결론은 청구 인용이다.
참조조문 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 / [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보] / [3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 / [4] 가등기담보등에관한법률 제1조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 / [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 / [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결 / [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결, 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결
최초대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결[가옥명도]
가. 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다. 나. 원고가 소유권만을 명도청구의 청구권원으로 삼고 있을 뿐 담보권의 실행을 청구권원으로 삼고 있지 않음에도 불구하고 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.
·채권담보를 위하여 소유권이전등기를 마친 양도담보권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때 담보권의 실행으로서 채무자와 적법한 점유자인 제3자에게 인도를 구할 수 있으나, 직접 소유권에 기하여 인도를 구할 수는 없다고 하였다.
·원고가 소유권만을 청구권원으로 삼았음에도 담보권 실행까지 인용한 원심을 변론주의 위반으로 파기하였다.
→청구원인을 「소유권에 기한 반환청구」로 적으면 틀린다는 점의 근거다.
→甲의 소유권은 담보 목적의 범위에 그치므로 청구권원은 담보계약에 기한 처분권 행사, 곧 담보권 실행이다.
→답안의 첫 문장에서 청구권원을 정확히 잡아야 이후 논증이 산다.
참조조문 가.민법 제372조(양도담보)/나.민사소송법 제188조,제193조 제2항 · 참조판례 가. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카2555 판결,1990.4.24. 선고 89다카18884 판결,1991.8.13. 선고 91다13830 판결
쟁점 ②
미등기 원시취득자로부터의 임차와 대항력
주택임대차보호법 제3조 ①동지대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 판결[건물명도·소유권이전등기]
[1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다. [2] 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 민법 제548조 제1항 단서에 따라 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당하므로 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. [3] 아파트 수분양자가 분양자로부터 열쇠를 교부받아 임차인을 입주케 하고 임차인이 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 후, 수분양자가 분양계약상 아파트 입주를 위하여 요구되는 의무를 다하지 못하여 분양계약이 해제되어 수분양자가 주택의 소유권을 취득하지 못한 사안에서, 임차인은 아파트 소유자인 분양자에 대하여 임차권으로 대항할 수 있다고 한 사례.
·주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 소유자인 임대인과의 계약에 한정되지 않고 적법한 임대권한을 가진 임대인과의 계약도 포함된다고 하였다.
·매매목적물을 인도받은 매수인은 사용·수익할 수 있는 지위에서 이를 타인에게 적법하게 임대할 수 있고, 그로부터 임차하여 대항요건을 갖춘 임차인은 계약해제에도 불구하고 새로운 소유자에게 대항할 수 있다고 하였다.
→乙은 Y주택의 원시취득자이자 양도담보의 대내적 소유자로서 적법한 임대권한을 가진다.
→따라서 丙의 임대차는 주임법이 적용되는 임대차이고, 인도·전입신고로 대항력을 취득한다.
→다만 취득한 대항력이 선순위 담보권자 甲에게는 미치지 않는다는 것이 결론이다 — 대항력의 「취득」과 「우열」을 나누어 쓴다.
참조조문 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3항 / [2] 민법 제548조 제1항, 제568조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3항 / [3] 민법 제548조 제1항, 제568조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3항 · 참조판례 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결 / [2] 대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309, 310 판결(집19-1, 민300), 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다17653 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다12717 판결
조문
함께 볼 규정
주택임대차보호법 제3조 ①대항력 등 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
주택임대차보호법 제3조 ④양수인의 지위 승계 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.
민법 제213조소유물반환청구권 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.
가등기담보법 제4조 ①청산금의 지급 채권자는 담보권을 실행하기 위하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하는 경우에는 청산기간이 지난 후 그 청산금을 채무자등에게 지급하여야 한다.
제3조 제1항의 「그 다음 날부터」가 이 설문의 결론을 정한다. 甲의 인도청구는 제213조의 소유권에 기한 것이 아니라 담보계약상 처분권의 행사라는 점을 조문 인용에서도 구별해 두어야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제2문의 3〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
이 글설문 2 (18-9)
미등기 원시취득자(대내적 소유자)로부터 임차한 주택임차인의 대항력(적법한 임대권한)과 선순위 양도담보권자의 담보권 실행으로서의 인도청구에 대한 대항 가부
리딩판례 2000다47682 외 2건
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