1

2

장소

甲의 주소지 · 지참채무

丙

이행보조자

제391조

과실 간주

결론

제390조 책임 ○

2022. 3. 5.

甲·乙 단감 100박스 매매 — 3. 8. 甲의 주소지에서 배송받기로 약정 인도 장소

그 뒤

2022. 3. 8.

丙의 운전실수로 차량 전복 — 단감 전부 멸실 이행불능

청구

甲 → 乙: 채무불이행(이행불능) 손해배상 설문 1

「창고에 저장하고 있던 단감 100박스 모두」라고 적었다. 특정물임을 분명히 하여 제467조 제1항의 원칙(물건이 있던 장소)을 먼저 떠올리게 한다.

「甲의 주소지에서 배송받기로」 약정하게 하였다. 원칙을 뒤집는 약정이다. 인도 장소가 甲의 주소지이므로 운송 중 위험은 아직 乙에게 있다.

丙을 「택배업자」로 하였다. 종속적 피용자가 아닌 독립 사업자다. 제391조의 이행보조자 범위를 묻는 장치다.

사고 원인을 「丙의 운전실수」로 못 박았다. 丙의 과실은 다툼이 없다. 논점은 그 과실이 乙에게 귀속되는지에 집중된다.

배점이 20점이다. 인도 장소 5점, 이행보조자 8점, 제391조·제390조 적용 7점 정도로 나누어 쓴다.

쟁점 ② · 범위

이행보조자는 종속·독립을 불문

이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 종속적인 지위에 있는지 독립적인 지위에 있는지는 상관없고, 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것도 아니다.

2017다275447

쟁점 ②·③ · 수급인

독립 수급인의 과실도 채무자의 과실

임대인이 임대차계약상 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 시설물을 수선한 경우 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자이고, 수급인의 과실로 화재가 발생한 경우 임대인은 민법 제391조에 따라 책임을 진다.

2001다44338

[1] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다. [2] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적 시설물을 수선한 경우에는 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자라고 보아야 할 것이고, 이러한 수급인이 시설물 수선 공사 등을 하던 중 수급인의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우에는 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있다 할 것이어서 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다. [3] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상 사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

참조조문 [1] 민법 제391조 / [2] 민법 제390조, 제391조, 제623조 / [3] 민법 제396조, 제763조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077, 51084 판결 / [3] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결, 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결

[1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다. 나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(好意)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다. [3] 甲이 전자상거래 사이트를 통해서 乙 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 甲이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 乙 법인의 이사가 丙에게 부탁하여 甲이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 甲이 丙의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매 계약에는 乙 법인이 甲에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 乙 법인이 甲에게 제공하기로 한 승마체험은 甲이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 丙이 乙 법인의 부탁으로 甲에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 乙 법인의 이행보조자인 丙이 甲을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 甲의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 乙 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제527조 / [2] 민법 제391조 / [3] 민법 제105조, 제391조, 제527조 · 참조판례 [1] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 / [2] 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결