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채무자

乙 · 무자력

수익자

丙 · 유치권자

행위

제666조 저당권 설정

사해성

특별한 사정 없는 한 ✕

2011. 3. 1.

그 뒤

乙·丙 Y건물 리모델링 도급계약 — 丙이 공사 완료 도급

완공 후

乙의 공사대금 미지급 · 丙이 Y건물 점유하며 반환 거부 유치권

그 뒤

丙의 청구에 따라 乙이 丙에게 저당권 설정 — 乙은 무자력 제666조

그 뒤

丁이 丙을 상대로 사해행위취소의 소 제기 설문 1

丙이 「공사를 마친 후」 「Y건물을 점유」하며 「반환을 거부」하였다. 유치권의 요건(채권과 물건의 견련성 · 변제기 도래 · 점유)이 모두 갖추어졌다는 표지다. 저당권 설정 전에 이미 사실상 우선변제권이 있었음을 보여 준다.

저당권을 「丙의 청구에 따라」 설정하였다. 임의의 담보 제공이 아니라 제666조의 저당권설정청구권 행사에 응한 것임을 뜻한다. 예외 법리의 적용 요건이다.

乙을 「무자력 상태」로 두었다. 채권자취소권의 일반 요건(무자력)은 갖추어졌다. 그럼에도 사해성이 부정되는 이유를 제666조의 취지에서 찾으라는 설계다.

丁이 「丙을 상대로」 소를 제기하였다. 피고적격은 수익자인 丙에게 있다(채무자 乙은 피고가 아니다). 소의 적법성은 문제없고 본안에서 기각된다는 결론으로 이어진다.

배점이 20점이다. 채권자취소권의 요건 6점, 담보 제공의 사해성 일반론 4점, 제666조와 유치권 비교에 의한 예외 8점, 결론 2점 정도가 자연스럽다.

쟁점 ② · 예외

제666조에 따른 저당권 설정은 사해행위 ✕

수급인의 저당권설정청구권은 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선변제받도록 하는 취지이고, 그 지위가 유치권을 행사하는 지위보다 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반채권자들에게 부당하게 불리해지지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니다.

2007다78616 · 2015다19827

쟁점 ② · 확장

공사대금채권의 양수인이 청구한 경우도 같다

저당권설정청구권은 공사대금채권에 부수하는 채권적 청구권이므로 채권이 양도되면 함께 이전되고, 양수인의 청구에 따라 저당권을 설정하는 행위도 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.

2015다19827

수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

참조조문 민법 제406조 제1항, 제666조

[1] 민법 제666조는 '부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.'라고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다. [2] 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.

참조조문 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 / [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 · 참조판례 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결