1

2

근저당

지분 비례 안분

보증금

불가분채무 전액

가압류

공제 ✕

원상회복

가액배상

2017. 6. 5.

甲·乙 각 지분에 A은행 근저당권(채무자 甲·乙 · 최고액 2억) 설정 우선변제

2017. 8. 5.

甲·乙 → 丙 임대(보증금 4,000만 · 월 140만) · 사업자등록·확정일자 불가분채무

2017. 10.

甲 지분에 戊의 가압류등기(청구금액 5,000만) 가압류

2018. 1. 10.

2018. 3. 11.

채무초과 甲이 유일한 재산인 지분(시가 1억 7,000만)을 乙의 남편 丁에게 매도 사해행위

2018. 3. 12.

丁이 근저당채무 잔액 1억 5,000만 전액 변제 · 근저당권 말소 원물반환 ✕

2018. 3. 17.

2018. 4. 16.

己가 취소·원상회복의 소 제기 — 변론종결 시 지분 시가 1억 7,000만 설문 1

근저당권을 「각 지분에」 「채무자 甲·乙」로 설정하였다. 하나의 건물 위 두 지분에 걸친 공동담보 구조다. 甲의 지분이 부담하는 피담보채권액을 안분하라는 신호다.

丙에게 「보증금 4,000만 원」 「사업자등록·확정일자」를 주었다. 우선변제권 있는 임차인이 있고, 공동 임대이므로 보증금반환채무는 불가분채무다. 안분이 아니라 전액 공제라는 대비를 만든다.

戊의 가압류를 「청구금액 5,000만 원」으로 적었다. 우선변제권 없는 부담이다. 금액이 크게 보여도 책임재산에서 빼지 않는다는 함정이다.

丁이 「매매 후」 근저당채무를 변제하여 「말소」하였다. 원물반환이 공평에 반하는 상황을 만들어 가액배상으로 가게 한다. 변론종결 시 시가를 따로 준 것도 가액배상을 전제한 설계다.

己의 채권을 「1억 원」으로, 배점을 30점으로 두었다. 공동담보가액과 피보전채권액 중 작은 쪽이 배상 한도다. 요건 8점, 안분·공제 12점, 원상회복 방법·범위 10점 정도로 배분한다.

쟁점 ③ · 방법

사해행위 후 저당권 말소 → 가액배상

저당권이 설정된 부동산의 사해행위는 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서만 성립하므로, 사해행위 후 변제 등으로 저당권설정등기가 말소되면 부동산 자체의 회복은 공평에 반하여 그 잔액 한도에서 취소하고 가액배상을 명할 수 있을 뿐이다.

97다6711

쟁점 ① · 안분

공동저당의 피담보채권액은 가액 비례 안분

공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우 그 피담보채권액은 민법 제368조의 취지에 비추어 각 부동산 가액에 비례하여 안분한 금액이고, 이는 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지다.

2003다39989 · 2017다232594

쟁점 ② · 공제

보증금은 불가분채무 · 가압류는 공제 ✕

건물 공유자가 공동으로 임대하고 받은 보증금의 반환채무는 성질상 불가분채무이며, 사해행위 당시 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자평등의 원칙상 공동담보로서의 가치에 영향을 미치지 않아 수익자가 그 청구채권을 변제하였더라도 가액배상에서 공제하지 않는다.

98다43137 · 2002다37474

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

참조조문 민법 제368조, 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결

채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 여부를 판단할 때 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 / 여러 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 하나의 공유부동산 지분들에 공동저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

참조조문 민법 제368조, 제406조 제1항 · 참조판례 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다.

참조조문 민법 제263조, 제265조, 제411조, 제618조 · 참조판례 대법원 1992. 9. 22. 선고 92누2202 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 90다13628 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다7356 판결

사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다.

참조조문 민법 제406조 · 참조판례 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002다12642 판결

[1] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 수 개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다. [2] 사해행위 취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 입증할 책임이 있다.

참조조문 [1] 민법 제406조 / [2] 민법 제406조, 민사소송법 261조 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 / [2] 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결, 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결