1

2

특약

전부명령 못 막음

자동채권

압류 전 취득

변제기

9. 30. < 10. 30.

결론

상계 대항 ○

자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 같거나 앞서면 압류 후 상계적상에 이르러도 상계로 대항할 수 있다(2011다45521 전합).

2008. 6. 30.

甲이 乙에게 4,000만 원 물품 공급 — 물품대금채권(변제기 9. 30.) 취득 자동채권

2008. 8. 10.

甲·乙, 쌍방 채권의 제3자 양도를 금지하는 특약 특약

2008. 9. 1.

丙의 압류 및 전부명령이 甲에게 송달 — 압류의 효력 발생 전부

2008. 9. 30.

2008. 10. 30.

그 뒤

丙의 전부금 청구 소송 — 甲의 양도금지특약 항변·상계항변 설문 1

「상계의 편의를 위하여」 양도금지특약을 두었다. 특약의 동기가 상계 확보임을 밝혀, 특약이 전부명령까지 막을 수 있는가를 정면으로 묻는 장치다.

자동채권의 취득일(6. 30.)이 특약(8. 10.)·압류(9. 1.)보다 앞선다. 제498조의 「압류 후 취득한 채권」이 아니라는 첫 관문을 사실관계로 미리 열어 두었다.

자동채권 변제기(9. 30.)를 수동채권 변제기(10. 30.)보다 한 달 앞에 두었다. 2012년 전원합의체의 변제기 선후 기준을 적용하라는 뜻이다. 반대로 놓였다면 결론이 뒤집힌다.

丙이 특약을 알았는지 적지 않았다. 전부명령에서는 압류채권자의 선의·악의를 묻지 않는다는 판례를 적으라는 신호다. 선의·악의를 따지는 답안은 논점을 놓친 것이다.

배점이 15점이다. 특약과 전부명령 6점, 압류와 상계의 우열 6점, 결론 3점 정도로 나누어 쓴다.

쟁점 ① · 특약

양도금지특약이 있어도 압류·전부명령으로 이전된다

당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다.

2001다71699

쟁점 ② · 상계

압류 당시 자동채권 변제기가 수동채권보다 먼저 오면 상계 대항 ○

압류명령을 받은 제3채무자가 상계로 압류채권자에게 대항하려면 압류의 효력 발생 당시 두 채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.

2011다45521 전합

당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다.

참조조문 민사집행법 제227조, 제231조, 민법 제449조 제2항 · 참조판례 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결

[1] (건축공사도급계약 해제 시 기성고 비율에 따른 보수 산정 부분 — 줄임) … [2] [다수의견] (가) 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제449조 제1항). 그리고 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제449조 제2항). 이처럼 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 채권은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 채권을 제3자에게 양도한 경우에 채권양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 채권 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다. (나) 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도는 원칙적으로 효력이 없다는 것이 통설이고, 이와 견해를 같이하는 상당수의 대법원판결이 선고되어 재판실무가 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 판례의 법리는 다음과 같은 이유에서 그대로 유지되어야 한다. ① 민법 제449조 제2항 본문이 당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시한 경우 채권을 양도하지 못한다고 규정한 것은 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미라고 해석하여야 한다. 법조문에서 ‘양도하지 못한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 이를 ‘양도할 수 있다’고 해석할 수는 없다. 나아가 민법 제449조 제2항 단서는 본문에 의하여 양도금지특약을 위반하여 이루어진 채권양도가 무효로 됨을 전제로 하는 규정이다. 따라서 양도금지특약을 위반한 채권양도는 당연히 무효이지만 거래의 안전을 보호하기 위하여 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다는 의미로 위 단서규정을 해석함이 문언 및 본문과의 관계에서 자연스럽다. ② 이처럼 해석하는 것이 지명채권의 본질과 특성을 보다 잘 반영할 수 있다. ③ 물권에 관하여는 물권법정주의에 따라 법이 규정하는 바에 의하여 물권의 종류와 내용이 정해지는 반면(민법 제185조), 채권관계에서는 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되어 계약당사자는 원칙적으로 합의에 따라 계약 내용을 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 채권자와 채무자가 그들 사이에 발생한 채권의 양도를 금지하는 특약을 하였다면 이는 채권의 내용을 형성할 뿐만 아니라 그 속성을 이루는 것이어서 존중되어야 한다. ④ 계약당사자가 그들 사이에 발생한 채권을 양도하지 않기로 약정하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되는 것인데, 민법에서 별도의 규정까지 두어 양도금지특약에 관하여 규율하는 것은 이러한 특약의 효력이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게까지 미치도록 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다. ⑤ 채권은 이전되더라도 본래 계약에서 정한 내용을 그대로 유지함이 원칙이고 양도금지특약도 이러한 계약의 내용 중 하나에 속하므로, 원칙적으로 채무자는 지명채권의 양수인을 비롯하여 누구에게도 양도금지특약이 있음을 주장할 수 있다고 보아야 하고, 민법 제449조 제2항 본문은 명문으로 이를 다시 확인한 규정이라 볼 수 있다. ⑥ 양도금지특약이 있는 경우 채권의 양도성이 상실되어 원칙적으로 채권양도가 일어나지 않는다고 보는 것이 악의의 양수인과의 관계에서 법률관계를 보다 간명하게 처리하는 길이기도 하다. ⑦ 양도금지특약이 있는 채권에 대한 압류나 전부가 허용되는 것은 양도금지특약의 법적 성질과 상관없이 민사집행법에서 압류금지재산을 열거적으로 규정한 데에 따른 반사적 결과에 불과하다. 나아가 양수인이 악의라고 하더라도 전득자가 선의인 경우 채권을 유효하게 취득한다는 기존 판례의 입장은 채권의 양도성을 제한하려는 당사자의 의사보다는 거래의 안전을 도모하려는 민법 제449조 제2항 단서의 취지를 중시하여 제3자의 범위를 넓힌 것으로 받아들여야 한다. ⑧ 채권의 재산적 성격과 양도성을 제고하는 것이 국제적 흐름이라 하더라도 이는 대부분 제한적 범위 내에서 해석이 아닌 법규정을 통해 달성되고 있음에 유의하여야 한다. 그러므로 문언상 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력이 부인된다는 의미가 도출되는 민법 제449조 제2항에도 불구하고, 양도금지특약을 위반한 채권양도를 원칙적으로 유효하다고 보는 새로운 해석을 도입하는 데에는 신중할 필요가 있다. … [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 반대의견] 양도금지특약은 채권자와 채무자만을 구속하고, 이를 위반하는 채권양도는 원칙적으로 유효하다고 보아야 한다(채권적 효력설 — 상세 이유는 줄임).

참조조문 [2] 민법 제449조 · 참조판례 [2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결 · [1] 기성고 부분과 반대의견 상세는 줄임(법제처 수록문 참조)

[다수의견] 민법 제498조는 '지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다'라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.

참조조문 민법 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155), 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결