1

2

3

甲

사전구상 ✕

乙

사전구상 ○

범위

원금 + 이자 + 지연손해금

제외

구상금의 지연손해금

사전구상의 범위는 이 표의 원금·이율·기간을 조합하여 산정한다. 산식은 검토의 틀에 있다.

2000. 5. 1.

A조합, B은행에서 1억 원 대출(연 5% · 기한 후 연 10% · 7년 만기) — 甲 X토지 근저당, 乙 연대보증 담보

2007. 5. 1.

변제기 도래 — A조합 미변제 제442조 ① 4호→ 수탁보증인 乙의 사전구상권 발생 사유

2010. 5. 1.

B은행, X토지 임의경매 신청 — 甲·乙이 A조합에 원리금 제공 요구 설문 1

甲을 「담보제공자」, 乙을 「연대보증인」으로 나누어 같은 요구를 하게 하였다. 제442조가 물상보증인에게 적용되는지를 정면으로 대비시키는 장치다. 결론이 갈린다.

「조합원 협조요청에 따라」 담보를 제공·보증하였다고 적었다. 주채무자의 부탁이 있었다는 뜻이다. 乙이 수탁보증인이어야 제442조가 적용된다.

「7년 만기 원리금 일시상환」과 「2010. 5. 1. 경매 신청」을 두었다. 이행기 도래(4호)라는 사전구상 사유와 청구 기준일을 정해 준다. 이자·지연손해금 기간을 계산하게 한다.

「이에 대한 법정지연손해금」까지 청구한다고 하였다. 사전구상금 자체에 지연손해금이 붙는지를 묻는 함정이다. 아직 출재하지 않은 돈이므로 붙지 않는다.

배점이 20점이다. 甲의 사전구상 부정 6점, 乙의 사전구상 인정 6점, 범위·액수 8점으로 배분한다.

쟁점 ① · 물상보증인

제442조는 물상보증인에게 적용되지 않는다

물상보증인은 담보물로 물적 유한책임만 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하지 않고, 구상권의 범위는 담보물 소유권을 상실한 시점에 확정되므로 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 제442조는 물상보증인에게 적용되지 않는다.

2009다19802

쟁점 ② · 수탁보증인

사전구상권은 사후구상권과 별개의 독립된 권리

사전구상권은 제442조 제1항의 사유나 약정으로 정한 사실에 의하여 발생하는 등 사후구상권과 발생원인·법적 성질을 달리하는 별개의 권리이므로, 사후구상권이 발생한 뒤에도 병존한다.

2017다274703

민법 제370조에 의하여 민법 제341조가 저당권에 준용되는데, 민법 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다.

참조조문 민법 제341조, 제370조, 제442조

[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 / [2] 민법 제441조, 제442조 / [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 / [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 / [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 / [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 / [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결