1

2

3

사후구상권

압류 후 취득 ✕

사전구상권

압류 전 취득

기준

변제기 선후

결론

7,000만 상계 ○

사전구상권의 「항변권이 소멸하여 상계할 수 있게 된 때」(2008. 10. 1.)가 수동채권의 변제기(2010. 1. 1.)보다 앞선다는 것이 핵심 대조다.

2000. 1. 1.

A조합 → 乙 2억 원 대여(변제기 2010. 1. 1.) 수동채권

2000. 5. 1.

A조합의 B은행 1억 대출 — 乙 연대보증 보증

2007. 5. 1.

주채무 변제기 도래 — 乙의 사전구상권 발생(제442조 ① 4호) · 담보제공청구 항변권 부착 사전구상권

2008. 9. 3.

C, A조합의 乙에 대한 대여금채권 압류·추심명령 → 乙 송달 압류

2008. 10. 1.

乙, B은행에 7,000만 원 변제 — 사후구상권 발생 · 사전구상권의 항변권 소멸 변제

2010. 1. 1.

수동채권(대여금) 변제기 변제기

2012. 1. 1.

C → 乙 추심금 청구의 소 · 乙의 상계 항변 설문 3

압류 송달(2008. 9. 3.) 직후에 변제(2008. 10. 1.)를 두었다. 사후구상권이 「압류 후 취득」임을 분명히 하여 제498조의 문면에 걸리게 한다.

주채무 변제기(2007. 5. 1.)를 압류보다 앞에 두었다. 사전구상권이 압류 전에 이미 발생하였다는 구성을 열어 준다. 이 구성을 찾는 것이 문제의 핵심이다.

수동채권 변제기(2010. 1. 1.)를 변제일보다 뒤에 두었다. 2011다45521 전합의 변제기 선후 기준을 통과하도록 설계하였다. 순서가 바뀌면 결론이 바뀐다.

C가 「압류 후 변제로 취득한 구상권」이라고 반박하게 하였다. 사후구상권만 보면 C가 옳다. 사전구상권을 별개의 권리로 세워 반박을 넘어야 한다.

배점이 20점이다. 사후구상권·제498조 6점, 사전구상권과 항변권 6점, 변제기 선후 기준과 인용액 8점으로 배분한다.

쟁점 ① · 제498조

압류 후 취득한 사후구상권으로는 상계 ✕

채권압류명령을 받은 제3채무자가 상계로 압류채권자에게 대항하려면 압류의 효력 발생 당시 양 채권이 상계적상에 있거나, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.

2017다274703 · 2011다45521 전합

쟁점 ② · 항변권

사전구상권에는 담보제공청구권이 항변권으로 부착 → 원칙적 상계 ✕

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하는 상계는 상대방의 항변권 행사 기회를 상실시키므로 허용되지 않고, 특히 수탁보증인의 사전구상권에는 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있다.

2001다55222 · 2001다81245

쟁점 ③ · 기준

항변권을 소멸시켜 상계가 가능하게 된 때가 수동채권 변제기보다 먼저면 대항 ○

압류 당시 사전구상권에 항변권이 부착되어 있었다면, 제3채무자의 면책행위 등으로 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 압류채권자에게 대항할 수 있다.

2017다274703

[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 / [2] 민법 제441조, 제442조 / [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 / [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 / [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 · 참조판례 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 / [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 / [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결

[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다. [2] 금융기관과 채무자가 새로운 자금의 실질적 수수 없이 문서상으로만 신규대출의 형식을 구비하여 기존 채무를 변제한 것으로 처리하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하고 이렇게 대환이 이루어진 경우에는 기존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이므로, 최초의 어음할인과 이에 관한 정리회사의 연대보증 등 대출거래가 있은 후 이와 같은 대환에 의하여 변제기가 연장되어 옴에 따라 최초의 대출거래시기가 정리회사의 지급정지일부터 6월 전 이전에 해당하게 된 경우에는 정리회사의 연대보증행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 규정된 무상행위 부인권의 대상이 될 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민법 제105조, 제500조, 회사정리법 제78조 제1항 제4호 · 참조판례 [1] 대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결, 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결 / [2] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다3445 판결, 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다16814 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다5388 판결

[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다.

참조조문 [1] 민법 제442조, 제443조, 제492조 / [2] 민사소송법 제424조 제1항 제6호 · 참조판례 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결, 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다14362 판결 / [2] 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결