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설문 2 (2-3)
설문 2 (2-3)
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기출 원문 · 전체본
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제2문〕
X 작품과 Y 작품 중 하나를 고르는 선택채권입니다. 선택한 뒤 불능이 된 경우와 선택하기 전 채무자 쪽 과실로 훼손된 경우, 제385조가 어떻게 달리 작동하는지를 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
X·Y 작품 중 하나 — 甲이 정해 통지, 乙이 배송, 위약금 5,000만 원
설문 1·2 공통○A 미술관 관장 甲은 유명화가 B의 작품전을 기획하던 중 수집가 乙 소유인 B의 X 작품과 Y 작품 중 하나를 1억 원에 매수하기로 하면서, 인도할 작품은 전시회 개최일 2일 전까지 甲이 정하여 乙에게 통지하고, 乙은 개최일 전날 이를 배송하며 甲은 수령과 동시에 대금을 송금하되, 乙이 채무를 이행하지 못하면 甲은 전시 기간 전체의 예상관람수익금 5,000만 원을 위약금 명목으로 지급받기로 약정하였다.
○甲은 개최일 3일 전 乙에게 X 작품을 배송하라고 통지하였다(각 설문은 상호 독립적이다).
선택권자는 甲, 선택의 방법은 통지, 통지 시점은 개최일 3일 전입니다.
설문 1 사실
선택 후 乙이 X 작품을 丙에게 팔아 버리다
설문 1○전시회 개최일 2일 전 B가 사망하면서 B의 작품들의 가치가 높아지자, 해당 작품을 1억 원에 판매한 것을 후회하던 乙은 급히 丙에게 X 작품을 1억 5,000만 원에 판매하는 계약을 체결한 후 즉시 인도하여 주었고, 甲에게는 X 작품의 인도가 불가능하게 되었다고 통지하였다. 이에 甲은 Y 작품이라도 인도해 달라고 요구하였다.
설문 2 사실
보관을 맡은 丙의 실수로 X 작품 훼손
설문 2○위 계약 직후 乙은 미술품 관리 전문가인 丙에게 X 작품과 Y 작품의 보관을 위탁하였는데, 丙이 보관하던 중 그 실수로 X 작품이 크게 훼손되어 더 이상 작품으로서의 가치를 가지지 못하게 되었다. 甲으로부터 X 작품을 배송해 달라는 통지를 받은 乙이 위 훼손 사실을 甲에게 알리자 甲은 계약으로 정한 위약금을 청구하였다.
훼손은 甲의 통지(선택) 전에 일어났습니다. 「선택 전 불능」과 「선택권 없는 당사자의 과실」이 겹치는 자리입니다.
제2문
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상10점선택 후 불능 — Y 작품 인도 거절 주장의 당부
甲의 Y 작품 인도 요구에 대하여 乙은 이미 X 작품으로 매매 목적물이 정해진 이상 Y 작품을 인도할 수는 없다고 주장한다. 乙의 주장이 타당한지의 여부와 그 이유를 서술하시오.
2
20점위약금 청구 — 무과실 항변과 Y 작품 수령 요청의 당부
甲의 위약금 청구에 대하여 乙은 자신에게는 아무런 잘못이 없으므로 위약금을 지급할 수 없다고 하면서, 아직 전시회가 시작되지 않았으므로 Y 작품으로 인도받을 것을 요청하고 있다. 乙의 주장이 타당한지의 여부와 그 이유를 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 2 채권의 목적에 2-3으로 실려 있습니다.
출처: 2023년도 국가공무원 5급(행정) 공개경쟁채용 제2차시험 민법 제2문(인사혁신처). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 선택채권의 특정 · 설문 1 (10점)
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제2문〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
선택 후 처분채권의 목적이 어떻게 좁혀지고 어디서 막히는지를 한 줄로 보면 제385조가 들어올 자리가 없다는 점이 보인다.
선택권의 행사설문 1의 검토 대상잔존 급부
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실계약
X·Y 중 하나를 1억 원에 — 개최일 2일 전까지 甲이 정하여 통지 선택채권
개최일 3일 전
甲이 X 작품 배송을 통지 — 선택권 행사 특정→ 도달로 효력 발생, 채권 성립 시로 소급(제382조·제386조)
개최일 2일 전
B 사망으로 작품 가치 상승 — 乙이 X를 丙에게 1억 5,000만 원에 매도·인도 불능
그 뒤
乙: 「X 인도 불가」 통지 / 甲: 「Y라도 달라」 / 乙: 「X로 정해졌으니 Y는 못 준다」 설문 1
3
검토의 틀
일곱 칸선택권자甲 (약정)
행사 방법乙에 대한 의사표시 — 도달 시 효력(제382조)
소급효채권 성립 시로 소급 → 처음부터 X 작품 채권(제386조)
특정의 효과선택채권 → 단순채권
제385조「선택 전」 일부 불능의 규정 → 선택 후에는 적용 ✕
불능의 처리제390조 — 乙의 귀책사유 있는 이행불능 → 전보배상
결 론Y 인도의무 없음 → 乙의 주장 타당
乙의 말이 맞다는 결론이지만 이유는 「乙이 억울해서」가 아니라 「선택으로 특정된 채권은 다른 급부로 바뀌지 않기 때문」이다. 甲의 구제는 손해배상이다.
4
설문 1의 쟁점 구조
乙은 Y 작품을 인도할 의무가 없는가 10점
쟁점 ①선택권 행사로 채권은 어떻게 되었는가
전제 사실甲이 개최일 3일 전 X 작품 배송을 통지 → 선택의 의사표시 도달
전제 사실선택의 효력은 채권 성립 시로 소급한다(제386조)
물음채권의 목적은→ 처음부터 X 작품 인도채권이었던 것이 된다
쟁점 ②선택 후 불능에 제385조가 적용되는가
전제 사실제385조는 선택 전 일부 급부가 불능이 된 경우 잔존 급부로 특정된다는 규정
전제 사실이 사안의 불능은 선택 후에 생겼다
물음Y로 전환되는가→ 특정된 단순채권이므로 제385조의 적용 여지가 없다
쟁점 ③甲의 구제 수단은
전제 사실乙이 X를 丙에게 처분·인도하여 귀책사유 있는 이행불능
전제 사실채권자는 제390조의 전보배상을 구할 수 있다
물음乙의 주장의 당부→ Y 인도의무는 없다는 점에서 타당하나, 乙이 손해배상까지 면하는 것은 아니다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
선택 통지를 「개최일 3일 전」, 처분을 「개최일 2일 전」으로 배치하였다. 선택이 먼저다. 선택 후 불능이라는 시간 순서가 제385조 배제의 근거다.
b
B의 사망으로 가치가 올랐다는 동기를 적었다. 乙의 처분이 고의적 이행불능임을 보여 준다. 귀책사유는 다툼이 없다.
c
甲이 「Y 작품이라도」 달라고 하게 하였다. 잔존 급부로의 전환을 주장하는 甲의 논리를 대변한다. 제385조를 떠올리게 하는 함정이다.
d
乙이 「이미 X로 정해졌다」고 주장하게 하였다. 乙의 주장에 손을 들어 주되 이유를 정확히 쓰라는 문제다. 결론과 이유를 나누어 채점한다.
e
배점이 10점이다. 선택의 효력 4점, 제385조 배제 4점, 구제 수단 2점 정도다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 선택채권의 특정 · 설문 1 (10점)
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례
설문 1은 조문(제380조~제386조)의 해석으로 풀리는 문항이라 수록문의 해설도 판례를 들지 않습니다. 법제처에도 이 사안에 곧바로 맞는 대법원 판결이 확인되지 않아 카드는 두지 않고 조문 구조를 정리합니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 특정
선택은 도달로 효력, 소급하여 단순채권
선택권은 상대방에 대한 의사표시로 행사하고(제382조 제1항), 그 의사표시는 상대방의 동의 없이 철회하지 못한다(같은 조 제2항). 선택의 효력은 채권이 발생한 때에 소급하나 제3자의 권리를 해하지 못한다(제386조).
민법 제382조 · 제386조
쟁점 ② · 제385조
「선택 전」 불능에만 잔존 급부 특정
채권의 목적으로 선택할 수개의 행위 중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다(제385조 제1항). 선택으로 이미 특정된 뒤의 불능은 이 조문이 아니라 채무불이행의 일반 법리로 처리한다.
민법 제385조 ①
정리
선택채권의 특정과 그 뒤의 불능 — 조문의 순서
민법 제380조~제386조① 선택권의 귀속 — 약정으로 甲(채권자)에게 두었다(제380조는 채무자 귀속의 보충규정). ② 행사 — 乙에 대한 의사표시, 도달로 효력(제382조 ①), 철회 불가(같은 조 ②). ③ 효력 — 채권 성립 시로 소급(제386조 본문) → 처음부터 X 작품 인도채권. ④ 그 뒤의 불능 — 특정된 단순채권의 이행불능이므로 제385조가 아니라 제390조(전보배상)·제537조 이하의 위험부담 문제로 넘어간다. ⑤ 결론 — Y 작품 인도의무는 없다. 다만 乙은 귀책사유 있는 이행불능의 손해배상책임을 진다.
조문
함께 볼 규정
민법 제380조선택채권 채권의 목적이 수개의 행위중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.
민법 제382조당사자의 선택권의 행사 ① 채권자나 채무자가 선택하는 경우에는 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 한다. ② 전항의 의사표시는 상대방의 동의가 없으면 철회하지 못한다.
민법 제385조불능으로 인한 선택채권의 특정 ① 채권의 목적으로 선택할 수개의 행위 중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다. ② 선택권없는 당사자의 과실로 인하여 이행불능이 된 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
민법 제386조선택의 소급효 선택의 효력은 그 채권이 발생한 때에 소급한다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
제385조 제1항의 「후에 이행불능하게 된 것」은 선택 전을 전제로 한다. 선택 후의 불능은 이미 단순채권이 된 뒤의 일이다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔행정고시 제67회(2023) 민법 제2문〕
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이 글설문 1 (2-2)
선택채권의 특정
위약금 약정의 손해배상액 예정 추정(제398조 제4항)과 예정액 청구 시 채무자의 귀책사유 - 이행보조자(수치인)의 과실은 채무자의 과실(제391조)
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