1

2

丙

이행보조자

제385조 ②

선택권 유지

위약금

배상액 예정 추정

결론

5,000만 원 ○

계약 직후

보관 중

丙의 실수로 X 작품 훼손 — 작품 가치 상실 선택 전 불능

개최일 3일 전

甲이 X 작품 배송 통지 → 乙이 훼손 사실을 알림 선택

청구

甲: 위약금 5,000만 원 / 乙: 「무과실 · Y로 받아라」 설문 2

丙을 「미술품 관리 전문가」로 하였다. 乙이 「전문가에게 맡겼으니 나는 잘못이 없다」고 말하게 하려는 장치다. 제391조가 이를 막는다.

훼손 시점을 「甲의 통지 전」으로 두었다. 선택 전 불능이므로 제385조가 정면으로 등장한다. 설문 1(선택 후)과 대비된다.

위약금을 「예상관람수익금 5,000만 원」으로 정하였다. 손해액을 미리 정한 것이므로 손해배상액의 예정이다. 위약벌로 볼 특별한 사정이 없다.

乙이 「전시회가 아직 시작되지 않았다」고 하게 하였다. 손해가 없다는 주장이다. 예정액은 손해 증명 없이 청구할 수 있다는 법리로 답한다.

乙이 Y 작품 수령을 「요청」하게 하였다. 선택권 없는 자가 급부를 고르려는 시도다. 제385조 제2항의 취지가 그대로 드러난다.

배점이 20점이다. 이행보조자 6점, 제385조 제2항 8점, 위약금 성질 6점 정도가 균형이다.

쟁점 ① · 이행보조자

독립 수탁자도 이행보조자

민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.

2001다44338

쟁점 ③ · 예정액

채무불이행 사실만 증명하면 예정액 청구

채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.

2025다213488

쟁점 ③ · 위약벌

위약벌은 특별한 사정을 주장하는 쪽이 증명

위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·증명되어야 한다(판시사항).

2009다60169

[1] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다. [2] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적 시설물을 수선한 경우에는 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자라고 보아야 할 것이고, 이러한 수급인이 시설물 수선 공사 등을 하던 중 수급인의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우에는 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있다 할 것이어서 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다. [3] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상 사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에 그 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

참조조문 [1] 민법 제391조 / [2] 민법 제390조, 제391조, 제623조 / [3] 민법 제396조, 제763조 · 참조판례 [1][2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다51077, 51084 판결 / [3] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 98다50586 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 98다38623 판결, 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결

[1] 약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적ㆍ획일적으로 해석하여야 한다. 그리고 특정 약관 조항을 그 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 약관 조항의 문언이 갖는 의미뿐만 아니라 약관 조항이 전체적인 논리적 맥락 속에서 갖는 의미도 고려해야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명확하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다. [2] 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 사이에 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장ㆍ증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다. [3] 甲 지역주택조합과 乙 등이 체결한 조합가입계약에서 ‘조합원이 조합원 자격을 상실하는 경우, 기납입한 조합원분담금 중 甲 조합에 귀속되는 위약금(조합원분담금 총약정금의 10%) 등을 공제한 납입 원금만을 환불한다.’고 규정하였는데, 乙 등이 분담금 중 계약금 미납분에 대한 이행기 도래 전에 조합원 자격을 상실하자 甲 조합이 乙 등을 상대로 위 환불규정에 따른 위약금의 지급을 구한 사안에서, 위 환불규정은 위약금을 ‘조합원분담금 총약정금의 10%’로 정하였는데, 위 조합가입계약에 따른 총분담금은 해당 조합원이 배정받은 동ㆍ호수의 층수에 따라 달라짐에도 아직 동ㆍ호수가 배정되기 전이므로, ‘조합원분담금 총약정금’은 고객인 조합원에게 유리하게 분담금 총액이 가장 적은 1층의 분담금 총액을 기준으로 산정하는 것이 합리적이고, 다만 이를 조합원에게 유리하게 해석하더라도 ‘조합원분담금 총약정금’이 ‘조합원 자격 상실 당시 이미 이행기가 도래한 분담금’을 의미하는 것으로 볼 수는 없으며, 한편 제반 사정을 종합하면 甲 조합이 주택조합설립인가를 받은 날부터 3년 내에 사업계획승인을 받지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 조합원들에 대하여 위약금을 면제할 만큼 조합원들의 조합원 자격 유지의무 위반에 대한 귀책사유를 부정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 / [2] 민법 제398조 제1항, 제4항 / [3] 민법 제398조 제1항, 제4항, 약관의 규제에 관한 법률 제5조 · 참조판례 [1] 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다283913 판결 / [2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결

[1] 위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건 [2] 손해배상 예정액이 ‘부당하게 과다한 경우’의 의미 [3] ‘매수인이 매매계약상의 채무를 불이행할 경우 이미 지급한 계약금을 반환하지 않을 뿐만 아니라 매수인 소유 토지의 소유권을 매도인들에게 이전한다’는 내용의 약정을민법 제398조 제4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금 약정으로 보고, 그 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 한 사례

참조조문 [1]민법 제398조 제4항 / [2]민법 제398조 제2항 / [3]민법 제398조 제2항,제4항 · 참조판례 [1][2]대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 / [2]대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결,대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결,대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김