1

2

3

항변 1

준점유자 변제

항변 2

표현대리

공통 사실

의심할 특별한 사정

결론

모두 부당

2011. 1. 3.

乙이 甲을 대리하여 丙 은행에 甲 명의 계좌 개설 · 10억 원 수표 입금 기본대리권

직후

2011. 1. 4.~1. 14.

甲의 도장이 날인된 지급청구서를 위조하여 4회에 걸쳐 10억 원 전액 인출 설문 1

2018. 4. 9.

甲이 신분증과 도장을 「직접」 乙에게 맡기게 하였다. 기본대리권의 근거이자(설문 1) 과실상계의 근거(설문 3)다. 하나의 사실이 두 설문에서 다른 역할을 한다.

乙이 통장을 분실신고하여 재발급받게 하였다. 은행이 의심하였어야 할 「특별한 사정」을 만드는 장치다. 재발급 직후의 거액 인출은 전형적인 이상 징후다.

열흘 동안 4회로 나누어 인출하게 하였다. 단기간의 반복 인출이라는 또 하나의 징후다. 2006다44791이 문제 삼은 사정과 같은 구조다.

乙이 대리인이 아니라 본인 행세를 하게 하였다. 표현대리의 성립을 원칙적으로 막고, 제126조 유추적용이라는 좁은 문으로 논의를 몰아간다.

「어떠한 법률상 근거를 들어」라고 물었다. 항변을 두 개(제470조·제126조 유추) 찾아내는 것 자체가 배점의 절반이다. 하나만 쓰면 반만 맞춘 답이 된다.

쟁점 ① · 준점유자 변제

이상 징후가 있으면 권한 조사의무가 생긴다

절취한 예금통장에서 단시간 내에 거래지점을 바꿔가며 인출이 이루어진 경우, 은행 직원이 통상적인 인감 대조·비밀번호 확인 외에 청구자의 신원을 확인하거나 예금주 본인의 의사를 확인하는 방법으로 정당한 인출권한이 있는지 조사할 주의의무가 있는지가 문제된다.

2006다44791

쟁점 ②·③ · 성명모용

본인 행세에는 표현대리가 원칙적으로 성립하지 않는다

사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제126조의 표현대리는 성립할 수 없다. 다만 기본대리권이 있는 대리인이 본인으로 가장한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용할 수 있다.

92다52436

[1] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 1시간 반 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출과 제3예금인출에서도 제1예금인출과 같이 통장과 예금지급청구서에 아무런 하자가 없었고, 이미 신고된 진정한 인감이 사용되었으며, 철저한 보안이 요구되는 비밀번호까지 일치한 경우, 예금거래 기본약관의 내용과 그에 따른 금융거래의 관행에 비추어 제1예금인출에 따른 예금의 지급뿐만 아니라 제2, 제3의 예금인출에 따른 예금의 지급도 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 한 사례. [2] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 단시간 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출이나 제3예금인출과 관련하여 은행 직원이 단순히 인감 대조 및 비밀번호 확인 등의 통상적인 조사 외에 당해 청구자의 신원을 확인하거나 전산 입력된 예금주의 연락처에 연결하여 예금주 본인의 의사를 확인하는 등의 방법으로 그 청구자가 정당한 예금인출권한을 가지는지 여부를 조사하여야 할 업무상 주의의무를 부담하는 것으로 보기 위해서는 그 예금의 지급을 구하는 청구자에게 정당한 변제수령권한이 없을 수 있다는 의심을 가질 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그리고 그러한 특별한 사정이 있다고 볼 것인지 여부는, 인감 대조와 비밀번호의 확인 등 통상적인 조사만으로 예금을 지급하는 금융거래의 관행이 금융기관이 대량의 사무를 원활하게 처리하기 위한 필요에서 만들어진 것이기도 하지만, 다른 한편으로는 예금인출의 편리성이라는 예금자의 이익도 고려된 것인 점, 비밀번호가 가지는 성질에 비추어 비밀번호까지 일치하는 경우에는 금융기관이 그 예금인출권한에 대하여 의심을 가지기는 어려운 것으로 보이는 점, 금융기관에게 추가적인 확인의무를 부과하는 것보다는 예금자에게 비밀번호 등의 관리를 철저히 하도록 요구하는 것이 사회 전체적인 거래비용을 줄일 수 있는 것으로 보이는 점 등을 참작하여 신중하게 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제470조 / [2] 민법 제470조

가. 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다. 나. 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼수 있다.

참조조문 민법 제126조 · 참조판례 가.나. 대법원 1988.2.9. 선고 87다카273 판결, 1992.11.13. 선고 92다33329 판결 / 가. 대법원 1972.5.23. 선고 71다2365 판결(집20②민40), 1974.4.9. 선고 74다78 판결, 1974.4.9. 선고 74다223 판결 / 나. 대법원 1976.5.25. 선고 75다1803 판결, 1978.3.28. 선고 77다1669 판결