제3편 채권총론 - 사례 5 변제자대위

5-11. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1(글의 설문 1).

Sep 06, 2026

Contents

여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제 허가구역 내 X토지의 매매 Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보 문 제 당사자 관계도 시간순 타임라인 검토의 틀 설문 1의 쟁점 구조 쟁점 ①일부 대위변제자와 채권자 중 누가 먼저인가 쟁점 ②丙과 丁 사이의 배당 비율은 쟁점 ③계산과 검산 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 판례의 흐름 채권자의 우선변제권 일부 대위변제자들 사이의 배당 함께 볼 규정 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕

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설문 2 (5-12)

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기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕

같은 이름 甲·乙·丙·丁이 네 개의 별개 사안에 등장합니다. 일부 대위변제의 배당에서 시작해 토지거래허가·담보 목적 보존등기·부합·전부명령 후 상계까지 이어집니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.

2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회)

민사법

기초사실 A

여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제

설문 1·2

○甲은 2016. 3. 6. 乙과 4년간의 여신거래약정을 체결하면서 현재·장래의 채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X부동산에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정받았고, 丙과 丁이 연대보증을 하였다.

○변제기가 도래하자 甲은 확정된 피담보채권액 10억 원의 변제를 보증인들에게 요청하였고, 丙은 3억 원, 丁은 2억 원을 지급한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳤다. 甲은 乙이 잔존채무 5억 원을 변제하지 않자 X부동산에 대한 근저당권 실행 경매를 신청하였다(경매비용·이자 등은 고려하지 않으며, 아래 각 문항의 기재 사실은 별도의 제시가 없는 한 상호 무관하다).

기초사실 B

허가구역 내 X토지의 매매

설문 3

○이와 별개의 사안에서 甲은 2017. 12. 24. 乙 소유 X토지를 3억 원에 매수하면서 당일 계약금 3,000만 원을 지급하고, 잔금 2억 7,000만 원은 2018. 3. 19. 지급하기로 약정하였다.

기초사실 C

Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보

설문 4·5·6

○또 다른 별개의 사안에서 甲은 2018. 2. 5. 자기 소유 X토지 위에 단독주택 Y건물을 신축하기 위해 乙과 공사대금 10억 원, 준공일 2019. 2. 5.로 하는 도급계약을 체결하였고, 乙이 공사비 마련을 위해 K은행에서 5억 원을 대출받는 과정에서 乙의 부탁으로 甲이 X토지에 K은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었다.

○乙은 도급계약서를 제시하면서 甲을 대리하여 丙과 대금 3억 원의 자재공급계약을 체결하고 2018. 3. 5.부터 2018. 9. 5.까지 골재(철근, 시멘트 등)를 공급받았는데, 丙은 자재대금 완납 시까지 소유권을 유보하였고 甲은 乙·丙 사이의 위 사실을 전혀 알지 못하였으며 모르는 데 과실도 없었다.

○乙이 2018. 12. 31. 자금난으로 외관 미비 상태에서 외부 골조공사 60% 공정만 이행한 채 공사를 중단하자, 甲은 2019. 5. 29. 도급계약 해제를 통보하고 나머지 공사를 완료하여 Y건물을 완공하였다.

설문 4는 「甲이 Y건물 신축 목적으로 X토지를 매수하고 잔금 담보로 건축허가 명의를 乙로 한」 별도의 추가 사실을 전제로 합니다.

제2문

문 제

배점 합계 100점

검토 대상15점매각대금 8억 원의 배당

위 근저당권 실행 경매에서 A가 X부동산을 8억 원에 매수하였다. 8억 원의 매각대금은 누구에게 얼마씩 배당될 것인지 구체적으로 서술하시오.

20점우선회수특약과 戊의 청구

丙은 대위변제한 3억 원의 비율로 甲으로부터 근저당권을 일부 이전받으면서 甲과 사이에 ‘丙이 배당·회수금으로부터 甲보다 먼저 충당받기로 하는 특약’(우선회수특약)을 체결하였고, 戊는 丙의 乙에 대한 구상채권을 보증하였다가 丙에게 보증채무를 이행한 후 변제자대위로 丙으로부터 근저당권을 이전받았다.

위 경매에서 B가 X부동산을 5억 원에 매수하였고, 매각대금 5억 원은 전액 甲에 대한 채무변제에 충당되었다. 戊는 ❶ 甲을 상대로는 우선회수특약을 근거로 3억 원의 부당이득반환을, ❷ 丙을 상대로는 변제자대위로 취득한 권리에 관한 보존의무 위반을 이유로 3억 원의 손해배상을 청구하였다. 戊의 甲과 丙에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-12로 실려 있습니다.

15점허가 잠탈 목적의 증여 가장과 말소청구

X토지는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)상 관할관청의 허가 대상이었는데, 甲과 乙은 허가를 배제하기 위해 계약서에 ‘매매’가 아닌 ‘증여’로 표기하고 2018. 3. 19. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2020. 3. 4. 허가구역 지정이 해제되었다. 乙이 甲을 상대로 위 계약이 무효임을 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 청구한 경우, 그 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 9 무효에 9-7로 실려 있습니다.

10점담보 목적 보존등기 명의자의 처분

甲은 X토지 위에 Y건물을 신축할 목적으로 X토지를 매수하였고, 잔금채무의 담보로 신축 건물의 건축허가 명의를 乙 명의로 하여 2019. 6. 8. 신축된 Y건물에 乙 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 乙이 2019. 10. 4. 임의로 Y건물을 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데(丁은 매입 당시부터 Y건물의 신축과정과 등기 관련 사정을 모두 알고 있었다), 甲은 乙에게 잔금을 지급한 후 丁을 상대로 이전등기의 말소를 청구하였다. 甲의 丁에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-10으로 실려 있습니다.

15점자재대금청구와 제261조 보상청구

3억 원의 자재대금채권을 가진 丙이 2020. 3. 5. 甲을 상대로 ❶ 자재공급계약에 따라 대금 3억 원을 지급할 것을, ❷ 민법 제261조에 따라 3억 원 상당을 보상해 줄 것을 청구하였다. 丙의 甲에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 7 부합에 7-4로 실려 있습니다.

25점전부명령 후 취득한 구상금채권에 의한 상계

丁은 乙에 대한 3억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여 2018. 9. 15. 발생한 乙의 甲에 대한 공사 관련 채권에 대해 2018. 12. 5. 압류 및 전부명령을 신청하였고, 그 효력은 2019. 1. 5. 발생하였다. 乙의 대출이자 지체로 K은행이 X토지의 근저당권 실행 경매를 신청하자 甲은 2019. 2. 5. 5억 원을 변제하고 K은행의 근저당권등기를 말소하였다.

丁이 甲에게 3억 원의 전부금을 청구하자, 甲은 구상금채권을 자동채권으로, 丁의 전부금채권 3억 원을 수동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 丁의 甲에 대한 전부금청구의 인용 여부를 금액을 고려하여 구체적인 논거와 함께 서술하시오(이자 및 지연손해금 등을 고려하지 말 것).

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-30으로 실려 있습니다.

출처: 2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.

사례형 · 일부 대위변제와 배당 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 1.

잔존채권

5억 원 우선

丙 : 丁

3 : 2 안분

매각

8억 원

순서

甲 → 丙·丁

당사자 관계도

A 매수 8억 원

한 근저당권을 세 사람이 나누어 가진 모습과 주어진 숫자를 등기부와 표로 정리했다.

항목금액비고

확정 피담보채권10억 원채권최고액 12억 원 안

丙의 대위변제3억 원일부이전 부기등기

丁의 대위변제2억 원일부이전 부기등기

甲의 잔존채권5억 원乙 불이행

매각대금8억 원A 매수

배당액은 「채권자 우선 → 잔액을 변제액 비율로 안분」의 순서로 계산한다. 결론 금액은 검토의 틀에서.

대위변제설문 1의 검토 대상보증관계

시간순 타임라인

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

2016. 3. 6.

여신거래약정 · X부동산 근저당권(최고액 12억 원) · 丙·丁 연대보증 담보

변제기

피담보채권 10억 원 확정 — 甲이 보증인들에게 변제 요청

그 뒤

丙 3억 원 · 丁 2억 원 변제, 근저당권 일부이전 부기등기 일부 대위→ 잔존채권 5억 원은 여전히 甲의 것

경매

甲의 근저당권 실행 — A가 8억 원에 매수 설문 1

검토의 틀

여섯 칸

권리의 모습근저당권을 甲(5억) · 丙(3억) · 丁(2억)이 준공유

1단계채권자 甲의 잔존채권 전액 우선 배당 (88다카1797)

2단계잔여 매각대금을 丙 : 丁 = 3 : 2로 안분 (제483조 ①, 2000다37319)

丙잔여 × 3/5

丁잔여 × 2/5

검산甲 + 丙 + 丁 = 8억 원

일부 대위변제자는 「채권자와 함께」 권리를 행사하지만 채권자보다 앞설 수는 없다. 이 한 줄이 1단계를 정한다.

설문 1의 쟁점 구조

8억 원은 甲·丙·丁에게 어떤 순서로, 얼마씩 가는가 15점

쟁점 ①일부 대위변제자와 채권자 중 누가 먼저인가

전제 사실일부 대위변제자는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 권리를 행사한다(제483조 ①)

전제 사실그러나 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다

물음1단계 배당은→ 甲이 잔존채권 5억 원을 먼저 받는다(88다카1797)

쟁점 ②丙과 丁 사이의 배당 비율은

전제 사실수인이 일부씩 대위변제하면 근저당권을 준공유한다

전제 사실서로 우열이 없으므로 변제액에 비례하여 안분한다

물음비율은→ 3억 : 2억 = 3 : 2 (2000다37319)

쟁점 ③계산과 검산

전제 사실8억 원 − 甲 5억 원 = 丙·丁이 나눌 잔여

전제 사실잔여를 3 : 2로 나눈다

물음결론은→ 세 금액의 합이 8억 원인지 확인한다

사실관계에 심어 둔 장치

채권최고액 12억 원과 확정 피담보채권 10억 원을 따로 주었다. 배당의 기준은 최고액이 아니라 확정된 피담보채권이라는 점을 확인시키는 장치다. 12억 원을 쓰면 첫 단추가 어긋난다.

丙·丁의 변제액을 3억·2억으로 달리 두었다. 안분 비율(3 : 2)을 계산하게 하려는 것이다. 같은 금액이면 비례 배당의 의미가 드러나지 않는다.

매각대금을 8억 원으로 두어 잔존채권 5억 원보다 크지만 10억 원보다 작게 하였다. 채권자 우선 원칙을 적용해도 대위변제자들에게 돌아갈 잔여가 생기되 전액은 못 받도록 짠 것이다.

「부기등기를 마쳤다」고 적었다. 일부 대위변제자가 배당절차에서 저당권자로 참가할 수 있는 공시 요건이다. 부기등기가 없으면 배당표의 모습이 달라진다.

이자·비용을 「고려하지 말라」고 하였다. 숫자를 단순화하여 순서(채권자 우선)와 비율(변제액 비례)에만 집중시키려는 설계다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 일부 대위변제와 배당 · 설문 1 (15점)

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 1. 리딩판례

채권자 우선(1988년)과 대위변제자 사이의 안분(2001년) 두 판결이 배당표의 두 단계를 각각 만듭니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 채권자 우선

채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다

채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다.

88다카1797

쟁점 ② · 안분

수인의 일부 대위변제자는 변제채권액에 비례하여 안분배당

수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.

2000다37319

계보

판례의 흐름

선고 순

1988

88다카1797

채권자의 우선변제권

2001

2000다37319

일부 대위자 사이
변제액 비례 안분

쟁점 ①

채권자의 우선변제권

민법 제483조 ①

리딩대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결[부당이득금]

가. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다. 나. 법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는 가의 여부를 석명하여야 할 의무는 없다.

·변제할 정당한 이익이 있는 자가 채권의 일부를 대위변제하면 변제한 가액의 범위에서 채권자의 채권·담보에 관한 권리를 취득하므로 채권자는 저당권 일부이전의 부기등기를 해 줄 의무가 있으나, 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 하였다.

→甲은 丙·丁에게 부기등기를 해 주었지만 배당에서는 잔존채권 5억 원을 먼저 받는다.

→일부 대위를 허용하면서 채권자를 우선시키는 이유는 채권자가 일부 변제를 받아 준 탓에 오히려 손해를 보지 않게 하려는 것이다.

→1단계 배당(甲 5억 원)의 근거다.

참조조문 가.민법 제482조,제483조 / 나.민사소송법 제126조

쟁점 ②

일부 대위변제자들 사이의 배당

민법 제483조 ①

리딩대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결[배당이의]

[1] 대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다. [2] 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.

·수인이 시기를 달리하여 채권 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전 부기등기를 각 마친 경우 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하며, 배당은 각 변제채권액에 비례하여 안분하여야 한다고 하였다.

·아울러 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권 일부를 양도받았더라도 채권자의 다른 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약상 권리까지 당연히 이전받는 것은 아니라고 밝혔다.

→丙(3억 원)과 丁(2억 원)은 변제 시기와 무관하게 3 : 2로 준공유하므로 甲이 받고 남은 금액을 3 : 2로 나눈다.

→「먼저 변제한 사람이 앞선다」는 생각은 틀렸다 — 시기를 달리하여도 비례다.

→이 판결의 [1]은 설문 2(우선회수특약)의 근거로 다시 쓰인다.

참조조문 [1] 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 / [2] 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결

조문

함께 볼 규정

민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

민법 제483조 ①일부의 대위 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.

제483조 ①의 「채권자와 함께」는 동등하게 나눈다는 뜻이 아니라 채권자의 우선을 전제로 그 뒤에 참가한다는 뜻으로 읽힌다.

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

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〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕

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이 글설문 1 (5-11)

일부 대위변제 시 배당(변제자대위)

리딩판례 88다카1797 · 2000다37319

설문 2 (5-12)

일부 대위변제 시 우선회수특약의 승계(변제자대위)

리딩판례 2000다37319 외 1건

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