제3편 채권총론 - 사례 5 변제자대위

5-12. 사례 : 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕 - 설문 2(글의 설문 2).

Sep 06, 2026

Contents

여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제 허가구역 내 X토지의 매매 Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보 문 제 당사자 관계도 시간순 타임라인 검토의 틀 설문 2의 쟁점 구조 쟁점 ①우선회수특약은 변제자대위로 戊에게 이전되는가 쟁점 ②甲의 5억 원 충당은 부당이득인가 쟁점 ③丙은 戊에 대하여 어떤 의무를 지는가 쟁점 ④손해액은 사실관계에 심어 둔 장치 쟁점별 핵심 법리 판례의 흐름 변제자대위로 이전되는 권리의 범위와 채권자의 충당 일부 대위변제자의 권리보존·승계협력의무 함께 볼 규정 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕

같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (5-11)

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기출 원문 · 전체본

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕

같은 이름 甲·乙·丙·丁이 네 개의 별개 사안에 등장합니다. 일부 대위변제의 배당에서 시작해 토지거래허가·담보 목적 보존등기·부합·전부명령 후 상계까지 이어집니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.

2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회)

민사법

기초사실 A

여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제

설문 1·2

○甲은 2016. 3. 6. 乙과 4년간의 여신거래약정을 체결하면서 현재·장래의 채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X부동산에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정받았고, 丙과 丁이 연대보증을 하였다.

○변제기가 도래하자 甲은 확정된 피담보채권액 10억 원의 변제를 보증인들에게 요청하였고, 丙은 3억 원, 丁은 2억 원을 지급한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳤다. 甲은 乙이 잔존채무 5억 원을 변제하지 않자 X부동산에 대한 근저당권 실행 경매를 신청하였다(경매비용·이자 등은 고려하지 않으며, 아래 각 문항의 기재 사실은 별도의 제시가 없는 한 상호 무관하다).

기초사실 B

허가구역 내 X토지의 매매

설문 3

○이와 별개의 사안에서 甲은 2017. 12. 24. 乙 소유 X토지를 3억 원에 매수하면서 당일 계약금 3,000만 원을 지급하고, 잔금 2억 7,000만 원은 2018. 3. 19. 지급하기로 약정하였다.

기초사실 C

Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보

설문 4·5·6

○또 다른 별개의 사안에서 甲은 2018. 2. 5. 자기 소유 X토지 위에 단독주택 Y건물을 신축하기 위해 乙과 공사대금 10억 원, 준공일 2019. 2. 5.로 하는 도급계약을 체결하였고, 乙이 공사비 마련을 위해 K은행에서 5억 원을 대출받는 과정에서 乙의 부탁으로 甲이 X토지에 K은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었다.

○乙은 도급계약서를 제시하면서 甲을 대리하여 丙과 대금 3억 원의 자재공급계약을 체결하고 2018. 3. 5.부터 2018. 9. 5.까지 골재(철근, 시멘트 등)를 공급받았는데, 丙은 자재대금 완납 시까지 소유권을 유보하였고 甲은 乙·丙 사이의 위 사실을 전혀 알지 못하였으며 모르는 데 과실도 없었다.

○乙이 2018. 12. 31. 자금난으로 외관 미비 상태에서 외부 골조공사 60% 공정만 이행한 채 공사를 중단하자, 甲은 2019. 5. 29. 도급계약 해제를 통보하고 나머지 공사를 완료하여 Y건물을 완공하였다.

설문 4는 「甲이 Y건물 신축 목적으로 X토지를 매수하고 잔금 담보로 건축허가 명의를 乙로 한」 별도의 추가 사실을 전제로 합니다.

제2문

문 제

배점 합계 100점

15점매각대금 8억 원의 배당

위 근저당권 실행 경매에서 A가 X부동산을 8억 원에 매수하였다. 8억 원의 매각대금은 누구에게 얼마씩 배당될 것인지 구체적으로 서술하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-11로 실려 있습니다.

검토 대상20점우선회수특약과 戊의 청구

丙은 대위변제한 3억 원의 비율로 甲으로부터 근저당권을 일부 이전받으면서 甲과 사이에 ‘丙이 배당·회수금으로부터 甲보다 먼저 충당받기로 하는 특약’(우선회수특약)을 체결하였고, 戊는 丙의 乙에 대한 구상채권을 보증하였다가 丙에게 보증채무를 이행한 후 변제자대위로 丙으로부터 근저당권을 이전받았다.

위 경매에서 B가 X부동산을 5억 원에 매수하였고, 매각대금 5억 원은 전액 甲에 대한 채무변제에 충당되었다. 戊는 ❶ 甲을 상대로는 우선회수특약을 근거로 3억 원의 부당이득반환을, ❷ 丙을 상대로는 변제자대위로 취득한 권리에 관한 보존의무 위반을 이유로 3억 원의 손해배상을 청구하였다. 戊의 甲과 丙에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

15점허가 잠탈 목적의 증여 가장과 말소청구

X토지는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)상 관할관청의 허가 대상이었는데, 甲과 乙은 허가를 배제하기 위해 계약서에 ‘매매’가 아닌 ‘증여’로 표기하고 2018. 3. 19. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2020. 3. 4. 허가구역 지정이 해제되었다. 乙이 甲을 상대로 위 계약이 무효임을 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 청구한 경우, 그 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 9 무효에 9-7로 실려 있습니다.

10점담보 목적 보존등기 명의자의 처분

甲은 X토지 위에 Y건물을 신축할 목적으로 X토지를 매수하였고, 잔금채무의 담보로 신축 건물의 건축허가 명의를 乙 명의로 하여 2019. 6. 8. 신축된 Y건물에 乙 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 乙이 2019. 10. 4. 임의로 Y건물을 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데(丁은 매입 당시부터 Y건물의 신축과정과 등기 관련 사정을 모두 알고 있었다), 甲은 乙에게 잔금을 지급한 후 丁을 상대로 이전등기의 말소를 청구하였다. 甲의 丁에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-10으로 실려 있습니다.

15점자재대금청구와 제261조 보상청구

3억 원의 자재대금채권을 가진 丙이 2020. 3. 5. 甲을 상대로 ❶ 자재공급계약에 따라 대금 3억 원을 지급할 것을, ❷ 민법 제261조에 따라 3억 원 상당을 보상해 줄 것을 청구하였다. 丙의 甲에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 7 부합에 7-4로 실려 있습니다.

25점전부명령 후 취득한 구상금채권에 의한 상계

丁은 乙에 대한 3억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여 2018. 9. 15. 발생한 乙의 甲에 대한 공사 관련 채권에 대해 2018. 12. 5. 압류 및 전부명령을 신청하였고, 그 효력은 2019. 1. 5. 발생하였다. 乙의 대출이자 지체로 K은행이 X토지의 근저당권 실행 경매를 신청하자 甲은 2019. 2. 5. 5억 원을 변제하고 K은행의 근저당권등기를 말소하였다.

丁이 甲에게 3억 원의 전부금을 청구하자, 甲은 구상금채권을 자동채권으로, 丁의 전부금채권 3억 원을 수동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 丁의 甲에 대한 전부금청구의 인용 여부를 금액을 고려하여 구체적인 논거와 함께 서술하시오(이자 및 지연손해금 등을 고려하지 말 것).

참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-30으로 실려 있습니다.

출처: 2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.

사례형 · 우선회수특약의 승계와 권리보존의무 · 설문 2 (20점)

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 2.

특약

당연 이전 ✕

甲

부당이득 ✕

丙

손해배상 ○

근거

제484·485조

당사자 관계도

B 매수 5억 원

법정 순위와 특약 순위가 어긋난 자리에 戊를 놓아 보면 두 청구의 결론이 왜 갈리는지 보인다.

특약설문 2의 검토 대상경매

시간순 타임라인

붉은 표시 = 결론을 정하는 사실

일부 변제

丙 3억 원 대위변제 → 근저당권 일부이전 + 甲과 우선회수특약 특약

보증

戊가 丙의 乙에 대한 구상채권을 보증

이행

戊가 丙에게 보증채무 이행 → 변제자대위로 丙의 근저당권 이전 재대위→ 특약상의 지위까지 넘어왔는가

경매

B가 5억 원에 매수 — 매각대금 전액 甲에게 충당 설문 2

검토의 틀

여섯 칸

대위로 이전되는 것채권 및 그 담보에 관한 권리 (제482조 ①)

우선회수특약甲·丙 사이의 특수한 약정 → 대위로 당연 이전 ✕ (2000다37319 [1])

❶ 甲의 충당법정 순위대로 5억 원 우선 → 법률상 원인 ○ → 부당이득 ✕

丙의 의무제484조·제485조 → 재대위자를 위한 권리 보존·승계 협력의무

❷ 丙의 위반승계절차 미이행 → 戊 배당 0 → 상당인과관계 있는 손해

결 론甲 청구 기각 · 丙 청구 인용(3억 원)

「법률상 당연 이전」과 「약정에 의한 승계」를 구별하면, 같은 3억 원이 甲에게는 부당이득이 아니고 丙에게는 손해배상이 되는 이유가 보인다.

설문 2의 쟁점 구조

戊는 甲에게서, 丙에게서 각각 3억 원을 받을 수 있는가 20점

쟁점 ①우선회수특약은 변제자대위로 戊에게 이전되는가

전제 사실대위로 이전되는 것은 채권 및 그 담보에 관한 권리다(제482조 ①)

전제 사실우선회수특약은 甲·丙 사이의 특수한 약정일 뿐이다

물음戊의 지위는→ 특약상 권리는 당연히 이전되지 않는다(2000다37319 [1])

쟁점 ②甲의 5억 원 충당은 부당이득인가

전제 사실戊가 특약을 원용할 수 없으면 甲은 법정 순위대로 우선한다

전제 사실채권자의 우선변제는 법률상 원인이 있다(88다카1797)

물음❶ 청구는→ 이유 없다

쟁점 ③丙은 戊에 대하여 어떤 의무를 지는가

전제 사실일부 대위변제자는 재대위자를 위해 권리를 보존하고 행사에 협력할 의무가 있다(제484조·제485조)

전제 사실특약의 이익을 누리도록 승계절차를 해 주어야 한다

물음위반의 효과는→ 승계절차를 하지 않아 戊가 배당을 못 받았다면 손해배상책임

쟁점 ④손해액은

전제 사실의무를 이행하였다면 戊는 특약에 따라 甲보다 먼저 3억 원을 회수할 수 있었다

전제 사실매각대금 5억 원 > 3억 원

물음❷ 청구는→ 상당인과관계 있는 손해 3억 원 — 인용

사실관계에 심어 둔 장치

특약의 당사자를 「甲과 丙」으로 한정하고 戊는 뒤에 등장시켰다. 법률상 당연 이전(대위)과 약정상 지위의 승계를 구별하게 하는 장치다. 戊를 특약 당사자로 보면 ❶이 인용되어 결론이 뒤집힌다.

戊를 「丙의 구상채권 보증인」으로 두어 두 번의 대위를 만들었다. 甲 → 丙(대위) → 戊(재대위)의 사슬에서 무엇이 넘어가고 무엇이 남는지 묻는다.

매각대금을 5억 원으로 두어 甲의 잔존채권과 딱 맞게 하였다. 특약이 없으면 戊 몫이 0, 특약이 승계되었다면 戊 3억·甲 2억 — 특약의 향방이 곧 손해액이 되도록 짠 것이다.

청구를 「부당이득」과 「손해배상」으로 나누어 상대방을 달리했다. 같은 사실에서 甲에게는 기각, 丙에게는 인용이라는 대조를 쓰게 한다. 한 상대방에게 두 청구를 몰아 쓰면 틀린다.

「보존의무 위반」이라는 표현을 청구원인에 넣어 주었다. 제484조·제485조에서 협력의무를 끌어내라는 힌트다.

이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음

리딩판례 · 우선회수특약의 승계와 권리보존의무 · 설문 2 (20점)

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 2. 리딩판례

2001년 판결의 [1]이 「특약은 대위로 넘어가지 않는다」를 정면으로 말합니다. 재대위자를 위한 보존·협력의무는 제484조·제485조의 해석에서 나옵니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.

리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)

요약

쟁점별 핵심 법리

쟁점 ① · 특약

우선변제특약상 권리는 당연히 대위·이전되지 않는다

대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다.

2000다37319

쟁점 ② · 법정 순위

특약이 없으면 채권자가 우선한다

채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다.

88다카1797

계보

판례의 흐름

선고 순

1988

88다카1797

채권자 우선변제권

2001

2000다37319

우선변제특약
당연 이전 ✕

쟁점 ①·②

변제자대위로 이전되는 권리의 범위와 채권자의 충당

민법 제481조 · 제482조 ① · 제741조

리딩대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결[배당이의]

[1] 대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다. [2] 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.

·잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권 일부를 양도받아 대위하게 되었더라도, 채권자의 담보권 외에 다른 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약상 권리까지 당연히 대위·이전받는 것은 아니라고 하였다.

→戊는 丙의 채권과 근저당권(담보)을 대위취득하였을 뿐 甲·丙 사이의 우선회수특약상 지위까지 넘겨받지 못하였다.

→따라서 甲이 법정 순위대로 잔존채권 5억 원을 먼저 충당한 것은 법률상 원인이 있어 부당이득이 되지 않는다.

→❶ 청구가 기각되는 직접 근거다.

참조조문 [1] 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 / [2] 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결

동지대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결[부당이득금]

가. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다. 나. 법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는 가의 여부를 석명하여야 할 의무는 없다.

·채권의 일부를 대위변제한 자에게 저당권 일부이전 부기등기를 해 줄 의무가 있더라도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 하였다.

→특약을 원용할 수 없는 戊에 대한 甲의 순위는 이 법정 원칙으로 돌아간다.

→매각대금 5억 원이 甲의 잔존채권 5억 원에 전액 충당된 결과는 이 원칙의 적용이다.

→「채권자 우선 → 원인 있음」의 한 줄로 부당이득 요건(법률상 원인 없음)을 부정한다.

참조조문 가.민법 제482조,제483조 / 나.민사소송법 제126조

쟁점 ③·④

일부 대위변제자의 권리보존·승계협력의무

민법 제484조 · 제485조 · 제390조

이 부분은 해설이 사건번호 없이 조문(제484조·제485조)의 해석으로 서술한 법리이고, 법제처 판례 DB에서 같은 취지를 정면으로 판시한 대법원 판결을 찾지 못하여 카드를 만들지 않았습니다. 답안에서는 제484조(채권자의 증서·담보물 교부와 담보 보존에 관한 대위자의 감독)와 제485조(채권자의 담보 상실·감소에 따른 대위자의 면책)가 「대위할 자를 위하여 채권자에게 권리 보존의무를 지운 규정」이라는 점에서 출발하여, 일부 대위변제자 丙 역시 자신을 다시 대위하는 戊를 위하여 같은 의무를 진다고 논증하면 됩니다. 丙이 특약상 지위의 승계절차를 해 주지 않아 戊가 배당을 전혀 받지 못하였으므로, 제390조의 채무불이행(또는 제750조)에 기한 손해배상책임이 인정되고 손해액은 특약이 승계되었더라면 회수하였을 3억 원입니다.

조문

함께 볼 규정

민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

민법 제484조대위변제와 채권증서, 담보물 ① 채권전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다. ② 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.

민법 제485조채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.

민법 제390조채무불이행과 손해배상 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

민법 제741조부당이득의 내용 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

제484조·제485조는 채권자를 수범자로 적고 있지만, 재대위 구조에서는 일부 대위변제자가 「채권자의 자리」에 선다. 이 치환이 丙의 의무를 끌어내는 열쇠다.

출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.

문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례

〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 1〕

이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.

설문 1 (5-11)

일부 대위변제 시 배당(변제자대위)

리딩판례 88다카1797 · 2000다37319

이 글설문 2 (5-12)

일부 대위변제 시 우선회수특약의 승계(변제자대위)

리딩판례 2000다37319 외 1건

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