같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2019년 제1차 민사법 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (9-17)
설문 2 (9-17)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2019년 제1차 민사법 제1문의 2〕
丙이 甲에 대한 대여금채권을 피보전채권으로 乙에게 대위소송(A 소)을 냈다가 대여사실이 인정되지 않아 각하되었습니다. 그 뒤 丙이 甲을 상대로 낸 대여금 소송(B 소)에서 새 증거로 대여사실을 증명합니다. 대위소송의 각하판결이 B 소를 묶는지가 물음입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲의 乙에 대한 대금채권 불행사와 丙의 대위소송(A 소)
설문 1·2 공통○甲은 乙에게 토지를 대금 1억 원에 매도한 후 지급기일이 도래하였음에도 채무초과 상태에서 위 대금채권을 행사하지 않았다(이러한 사실은 아래 각 소송절차에서 모두 주장·증명되었다).
○그 후 丙은 자신이 2016. 5. 4. 甲에게 2억 원을 변제기일 2017. 5. 3.로 정하여 대여하였다는 사실(‘이 사건 대여사실’)을 주장하며, 위 대여금채권을 피보전채권으로 하여 甲을 대위해 乙을 상대로 위 대금 1억 원의 지급을 청구하는 소(‘A 소’)를 2018. 7. 2. 제기하였고, 甲은 같은 날 A 소 제기 사실을 알았다.
○제1심법원은 이 사건 대여사실이 존재하지 않는다는 이유로 A 소를 각하하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다.
피대위채권(甲→乙 대금 1억)은 다툼이 없고, 다투어진 것은 피보전채권(丙→甲 대여금 2억)의 존부입니다. 「甲이 같은 날 알았다」는 표지는 설문 2에서 판결의 효력이 甲에게 미치는지를 검토하게 합니다.
추가사실
丙의 甲에 대한 대여금 소송(B 소)
설문 2○그 후 丙은 甲을 상대로 대여금 2억 원의 반환을 청구하는 소(‘B 소’)를 제기한 후 그 절차에서 이 사건 대여사실이 존재한다는 진술을 하고 A 소에서는 제출되지 않았던 새로운 증거를 제출하여, B 소 제1심법원으로 하여금 이 사건 대여사실이 존재한다는 확신을 갖게 하였다.
B 소의 소송물은 피보전채권 자체(丙의 甲에 대한 대여금채권)입니다. A 소에서 「소송요건」으로 판단된 것이 B 소에서는 「본안」이 됩니다.
제 1 문의 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상15점A 소 각하판결의 타당성
A 소를 각하한 위 판결은 타당한가? (이 사건 대여사실이 존재하지 않는다는 법원의 판단에는 아무런 문제가 없음을 전제로 할 것)
2
15점B 소에 대한 판결
B 소에 대하여 제1심법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 9 채권자대위권에 9-17로 실려 있습니다.
출처: 2019년 제1차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 피보전채권 부존재와 대위소송의 각하 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2018. 7. 2. 제소두 채권을 표로 나누면 다투어진 것은 피보전채권뿐이고, 그것이 소송요건이라는 점이 각하의 이유임이 보인다.
채권당사자내용심리 결과
피보전채권丙 → 甲대여금 2억 · 2016. 5. 4. 대여 · 변제기 2017. 5. 3.대여사실 부존재
피대위채권甲 → 乙토지 대금 1억 · 지급기일 도래 · 甲 채무초과주장·증명됨
대위권의 다른 요건(무자력·이행기·불행사)은 갖추어졌고, 피보전채권만이 흠결되었다. 그 흠결이 「본안」이 아니라 「소송요건」이라는 점이 판결 형태를 정한다.
피보전채권피대위채권설문 1의 검토 대상판결의 효력
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2016. 5. 4.
丙 주장 — 甲에게 2억 대여(변제기 2017. 5. 3.) · 「이 사건 대여사실」 피보전채권?
그 뒤
甲이 乙에게 토지 매도(대금 1억) — 지급기일 도래 · 채무초과 · 불행사 피대위채권
2018. 7. 2.
丙이 甲을 대위하여 乙 상대 대금 1억 청구(A 소) — 甲이 같은 날 앎 A 소
제1심
대여사실 부존재 → A 소 각하 · 확정 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸대위소송의 성질법정소송담당 — 채권자가 자기 이름으로 채무자의 권리 행사
대위권의 요건피보전채권 · 보전 필요성 · 이행기 · 권리 불행사 = 원고적격의 기초
요건의 지위소송요건 → 직권조사사항(2009다3234)
흠결의 효과피보전채권 부존재 → 당사자적격 ✕ → 본안 판단 없이 각하(94다14339)
사안대여사실 부존재(판단에 문제 없음 전제) → 각하 타당
「청구 기각」이 아니라 「소 각하」인 이유가 답의 핵심이다. 피보전채권은 청구권의 발생요건이 아니라 원고가 될 자격의 문제다.
4
설문 1의 쟁점 구조
피보전채권이 인정되지 않을 때 대위소송은 기각인가 각하인가 15점
쟁점 ①채권자대위소송의 법적 성질
전제 사실판례는 대위소송을 법정소송담당으로 본다
전제 사실대위권의 요건은 원고의 당사자적격을 기초 짓는 소송요건이다
물음피보전채권의 존부는 본안인가 소송요건인가→ 소송요건이며 법원의 직권조사사항이다(2009다3234)
쟁점 ②피보전채권이 인정되지 않으면
전제 사실A 소 법원은 대여사실이 존재하지 않는다고 판단하였다
전제 사실당사자적격이 없으면 본안에 나아갈 수 없다
물음판결의 형태는→ 소를 부적법 각하한다(94다14339 · 2020다300893)
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
피대위채권(대금 1억·불행사·채무초과)은 「모두 주장·증명되었다」고 했다. 다른 요건은 다투지 말고 피보전채권의 존부에만 집중하라는 뜻이다.
b
「대여사실이 존재하지 않는다는 판단에는 문제가 없음을 전제」로 했다. 사실인정을 다투지 말고 각하라는 판결 형태의 당부만 답하라는 표지다.
c
「타당한가」라고 물었다. 각하 대신 기각을 해야 한다는 반론(본안설)을 의식한 것이다. 판례의 법정소송담당설과 그 귀결을 적는다.
d
甲이 「같은 날 A 소 제기 사실을 알았다」고 적어 두었다. 설문 1에서는 쓰이지 않지만 설문 2에서 판결의 효력이 甲에게 미치는지를 검토하게 하는 복선이다.
e
배점이 15점이다. 대위소송의 성질 5점, 피보전채권의 소송요건성 5점, 각하 결론 5점으로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 피보전채권 부존재와 대위소송의 각하 · 설문 1 (15점)
〔변호사모의 2019년 제1차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
피보전채권이 인정되지 않으면 당사자적격이 없어 각하한다는 1994년 판결과, 그 존부가 직권조사사항이라는 2009년 판결이 설문 1의 근거입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ①·② · 각하
피보전채권 부존재 → 당사자적격 ✕ → 각하
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
94다14339 · 2020다300893
쟁점 ① · 직권조사
피보전채권의 존부는 소송요건 · 직권조사사항
피보전채권이 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원에 현출된 소송자료를 통하여 그 존부에 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가 심리·조사하여 확인하여야 한다.
2009다3234
계보
판례의 흐름
선고 순1994
94다14339
피보전채권 부존재 →
당사자적격 ✕ · 각하
당사자적격 ✕ · 각하
2009
2009다3234
피보전채권 존부는
직권조사사항
직권조사사항
2021
2020다300893
채무자가 실존 않으면
피보전채권 ✕ → 각하
피보전채권 ✕ → 각하
쟁점 ①·②
피보전채권 부존재와 판결의 형태
민법 제404조 ①리딩대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결[소유권이전등기말소]
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
·채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 않으면 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 하였다.
→A 소에서 丙의 甲에 대한 대여금채권(피보전채권)이 인정되지 않았으므로 丙에게는 당사자적격이 없고, 법원이 본안 판단 없이 소를 각하한 것은 타당하다.
→피대위채권(甲→乙 대금 1억)의 존재가 증명되었더라도 결론은 달라지지 않는다 — 원고가 될 자격 자체가 없기 때문이다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] · 참조판례 대법원 1991.8.27. 선고 91다13243 판결,, 1992.7.28. 선고 92다8996 판결, 1993.7.13. 선고 92다48857 판결
동지대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결[소유권이전등기]
[1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다. [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. [3] 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다). [4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
·피보전채권이 인정되지 않으면 당사자적격이 없어 각하한다는 법리를 재확인하면서, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우도 피보전채권을 인정할 수 없는 경우에 해당하여 대위소송이 부적법하다고 하였다([1]).
→피보전채권의 흠결 유형이 무엇이든(대여사실 부존재, 채무자의 비실존 등) 귀결은 같은 「각하」라는 점을 확인해 주는 최근 판결이다.
참조조문 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제52조, 제248조[소의제기] / [2] 민사소송법 제250조 / [3] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제65조 제2호, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 / [4] 민사소송법 제134조, 제250조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 / [2] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 / [4] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결
참고대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결[근저당권말소]
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
·피보전채권의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 직권탐지 의무까지는 없더라도 현출된 소송자료에서 의심할 사정이 발견되면 직권으로 추가 심리·조사하여 확인할 의무가 있다고 하였다.
→피보전채권이 「소송요건」이라는 성질 규정은 A 소의 각하가 본안 판단이 아님을 뒷받침하고, 설문 2에서 기판력의 범위를 정하는 출발점이 된다.
참조조문 민법 제404조, 민사소송법 제134조
조문
함께 볼 규정
민법 제404조 ①채권자대위권 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제598조소비대차의 의의 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
제404조 제1항의 「자기의 채권을 보전하기 위하여」가 피보전채권 요건의 근거다. 판례는 이를 청구권의 발생요건이 아니라 원고적격의 요건으로 읽는다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2019년 제1차 민사법 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
피보전채권 부존재를 이유로 한 채권자대위소송 각하판결의 기판력이 채권자의 채무자에 대한 피보전채권 이행청구 소송에 미치는지
리딩판례 2011다108095 외 2건
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