2

3

담보책임

무과실책임

기성대금

4억 원

보수비

1억 원

거절 범위

4억 전액

기성고 분할지급 약정이 있어도 동시이행의 범위는 하자 부분이나 보수비에 한정되지 않는다(2001다9304). 보수비가 미지급 대금의 25%에 이르는 사안에서 범위를 좁힐 「특별한 사정」도 보이지 않는다.

도급계약

甲 ↔ 乙 회사 · 보수 10억 원 · 공정별 분할 지급 기성고 약정

40% 단계

甲이 검수용으로 인도 · 기성대금 4억 원 청구 청구

테스트

중대한 결함 발견 · 보수비 1억 원 → 乙 회사가 보수 완료까지 4억 원 지급 거절 설문 2→ 甲: 무과실 + 3억 원은 지급하라 / 乙: 다른 하자·비용 확대 가능성

甲이 「자신에게 과실이 없다」고 주장한다. 담보책임의 성질을 묻는 장치다. 무과실책임이라는 한 줄이 이 주장을 끝낸다.

「하자보수비 1억 원 상당 부분을 제외한 3억 원」이라는 계산을 내밀었다. 동시이행의 범위가 보수비 상당액에 한정되는지를 정면으로 묻는다. 기성고 분할약정 사안의 판례 법리를 적으라는 요구다.

乙 회사가 「다른 하자의 발견·비용 확대 가능성」을 든다. 범위를 좁힐 특별한 사정이 없다는 포섭의 재료다. 보수비 비율 25%와 함께 쓴다.

대금이 「공정에 따라 분할 지급」된다. 기성고 분할지급 약정이 있는 사안임을 못 박아 2001다9304 [2]의 사안과 겹치게 만들었다.

배점이 10점이다. 무과실책임 3점, 동시이행 범위 5점, 포섭·결론 2점으로 짧게 쓴다.

쟁점 ① · 성질

제667조 담보책임은 법정 무과실책임

완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있으면 도급인은 하자보수와 손해배상을 청구할 수 있다(제667조 ①·②). 수급인의 고의·과실을 요건으로 하지 않는다.

제667조

쟁점 ②·③ · 범위

기성고 약정이 있어도 동시이행 범위는 하자 부분에 한정 ✕

기성고에 따라 공사대금을 분할 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되지 않는다.

2001다9304 · 2001다21632

[1] 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이고, 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원은 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다. [2] 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다. [3] 일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다. [4] 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다고 한 사례. [5] 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나, 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제667조 / [2] 민법 제536조, 제667조 / [3] 민법 제2조, 제536조 / [4] 민법 제2조, 제536조 / [5] 민법 제2조, 제536조 제2항 · 참조판례 [1][4] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 / [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다21632, 21649 판결 / [3] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 / [5] 대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결

[1] 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다. [2] 수급인이 건물을 완공하였음에도 공사잔대금을 지급받지 못하는 때에는 공사잔대금조로 공사관련 채무를 인수하고 부동산소유권을 양도받기로 약정한 경우, 수급인이 부동산의 소유권이전등기를 구하려면 수급인이 건물을 하자 없이 완공하였음에도 불구하고 도급인이 공사잔대금을 지급하지 못한 경우, 하자가 있는 경우라도 우선 하자의 보수를 구하는 때에는 그 하자의 보수에 소요되는 비용이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 때에는 그 손해배상액이 공사잔대금에 미달하는 경우, 그리고 그 하자의 보수와 함께 손해배상을 구하는 때에는 위 비용과 손해배상액의 합계가 공사잔대금에 미달하는 경우로서 도급인에게 소유권이전등기를 명하는 것이 신의칙에 비추어 부당하다고 보이지 않는 경우에 한한다 할 것이고, 그 하자로 인한 손해배상액 등이 위 공사잔대금을 초과하는 경우에는 수급인은 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 한 사례. [3] [2]의 경우, 수급인이 도급인의 공사관련 채무를 면책적으로 인수하는 것을 조건으로 삼았다고 본 사례.

참조조문 [1] 민법 제665조, 제667조 / [2] 민법 제665조, 제667조 / [3] 민법 제454조 · 참조판례 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 85다카2263 판결, 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결