2

3

戊

방조 · 공동불법행위

乙 회사

제756조

甲

악의·중과실 ✕

책임

부진정연대 4억

검수 통과

乙 회사가 4억 원 인출을 위해 5. 3. 11:00 丙 은행 출석 통지 통지

출장 중

甲이 친구 丁에게 대리 인출을 부탁하고 乙 회사에 알림 위임

2017. 5. 3.

丁·戊 공동 인출 → 丁 자기 계좌로 이체 · 戊는 1억 원 약속받고 묵인 횡령

그 뒤

丁 해외 도피 · 乙 회사는 「이미 지급」 주장 → 甲이 戊·乙 회사에 손해배상 청구 설문 3

戊가 「횡령임을 알면서도 1억 원을 받기로 하고 묵인」하였다. 고의에 의한 방조다. 관련공동성을 따로 증명할 필요 없이 제760조 ③으로 공동불법행위자가 된다.

戊를 「乙 회사 자금담당자」로 두었다. 사용관계와 사무집행 관련성을 동시에 채우는 표지다. 대금 인출은 戊의 본래 직무 그 자체다.

甲을 「해외 출장 중」으로 두고 丁을 「친구」로 설정했다. 피해자의 악의·중과실을 부정하는 재료다. 甲이 戊의 배임적 의도를 알 수 있었던 사정이 없다.

「丙 은행의 귀책사유 없음」을 못 박았다. 은행의 책임을 검토 범위에서 빼고 戊·乙 회사에 집중하라는 뜻이다.

배점이 15점이다. 戊의 공동불법행위 5점, 乙 회사의 사용자책임(요건·면책) 7점, 부진정연대와 결론 3점으로 배분한다.

쟁점 ① · 방조

방조는 직접·간접 · 작위·부작위를 모두 포함

방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위로서, 작위의무 있는 자가 방지 조치를 취하지 않는 부작위로 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 방조자는 공동행위자로 본다(제760조 ③).

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쟁점 ② · 외형이론

「사무집행에 관하여」는 외형상 객관적으로 판단

피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동·사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 사무집행에 관하여 한 행위로 본다.

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쟁점 ② · 면책

피해자의 악의·중과실이면 사용자책임 ✕

피용자의 불법행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다.

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[1] 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. [2] 지방재정법 제72조, 제73조, 제76조, 같은법시행령 제80조 등 관계 법령에 의하면, 지방자치단체 소유의 행정재산인 임야와 같은 공유재산에 관하여는 관리청이나 그로부터 재산관리를 위임받은 공무원은 매년 그 재산의 실태를 조사하여 재산관리 및 변동상황을 기록·유지하고, 공유재산의 구분에 따라 등기·등록 기타 권리보전에 필요한 조치를 취하고 관계대장을 관리하는 등 공유재산의 보전·관리의무를 부담하고 있으나, 지방자치단체 소유의 교육용 행정재산인 임야에 대한 보존·관리 책임을 지고 있는 지방자치단체나 그 소속 공무원이 과실로 그 부하 직원의 임야 불법매각 행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 직접, 간접의 방조행위를 하였거나, 위 부하 직원의 불법행위를 알거나 예견하면서도 이를 방치하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 수 없다면, 위 임야의 불법매각 전에도 위 부하 직원이 장기간에 걸쳐 지방자치단체 소유의 부동산을 불법매각한 비리를 저지른 적이 있었고, 공유재산을 관리하는 지방자치단체나 그 재산관리를 담당하는 공무원들이 지방자치단체 소유의 임야의 관리나 재산관리를 보조하는 위 부하 직원에 대한 감독을 철저히 하지 아니하고 직인 관리를 소홀히 하였다는 것만으로 이들이 위 부하 직원의 위 임야의 불법매각 행위를 방조하였다고 할 수는 없다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제760조 제3항 / [2] 민법 제760조 제3항, 지방재정법 제72조, 제73조, 제76조, 지방재정법시행령 제80조 · 참조판례 [1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다33975 판결

가.민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 사무집행에 관하여라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생의 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다. 나. 회사의 경리계장이 위조하여 발행한 약속어음의 취득자에 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 사례 다. 위조된 약속어음을 그 위조인 정을 모르고 할인한데 대하여 과실이 있으나 중과실이 없다고 한 사례

참조조문 가.나.민법 제756조 / 다.어음법 제16조 제2항 · 참조판례 나.다.대법원 1988.11.22. 선고 86다카510 판결(동지)

가. 피용자의 불법행위가 사용자의 사무집행행위에 해당되지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 피해자는 사용자에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다. 나. 농지개량조합의 조합장이 동 조합 지출역과 공모하여 개인적 목적으로 신용금고로부터 금원을 차용하고 아무런 내부적 절차나 도지사의 승인을 거침이 없이 동 지출역 명의로 된 당좌수표 1매를 발행하게 하여 위 차용금에 대한 담보로 신용금고에 교부한 경우에 신용대출등을 사업목적으로 하는 신용금고로서는 위와 같은 농지개량조합의 채무담보에 관한 법률상 제한을 능히 알 수 있다고 보여지고, 개인이 신용금고로부터 차용하는 금원에 대하여 농지개량조합이 그 지출담보로 수표를 발행한다는 것은 극히 이례에 속하는 일이므로 특단의 사정이 없는 한 신용금고는 위 수표발행이 적법하게 된 것이 아님을 알았거나 또는 알지 못하였다고 하여도 중대한 과실이 있는 것이다.

참조조문 가.민법 제756조 / 나.농촌근대화촉진법 제23조,제52조,제183조,농촌근대화촉진법 부칙 제9조,농촌근대화촉진법시행령 제71조,수표법 제53조,민법 제34조,제756조

[1] 은행의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 그 편취행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고, 나아가 대출자가 그 편취금에 관하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할 만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로, 위 편취행위에 대하여 은행의 사용자책임을 인정한 사례. [2] 민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이고, 같은 조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에 민법 제496조의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다.

참조조문 [1] 민법 제756조 / [2] 민법 제496조, 제756조