같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제1문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (3-8)
설문 2 (3-8)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제1문의 2〕
공동불법행위자와 피해자의 배상액 분할 합의(화해)가 부진정연대채무를 어떻게 바꾸는지, 그 뒤 타인의 몫까지 갚은 돈을 제3자 변제·비채변제로 되찾을 수 있는지를 묻습니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
공통 사실
甲·乙의 충돌 사고로 승객 丙이 다치고, 세 사람이 배상액을 나누어 합의하다
설문 1·2 공통○甲과 乙의 운전 미숙으로 개인 택시기사 甲의 택시와 乙의 자동차가 충돌하여 택시 승객 丙이 상해를 입었다.
○甲·乙·丙 3인은 丙에 대한 손해배상책임에 관하여 甲이 8,000만 원, 乙이 2,000만 원을 각각 별개의 채무로 丙에게 지급하기로 하는 합의서를 작성하였다.
「각각 별개의 채무로」가 부진정연대를 분할채무로 바꾸는 화해의 창설적 효력을 겨냥한 표지입니다.
추가 사실
甲이 乙의 몫 2,000만 원까지 지급하고 丙에게 부당이득반환을 청구하다
설문 2 (설문 1과 별개)○甲은 위 합의에도 불구하고 乙의 채무 2,000만 원을 포함한 1억 원 전부를 丙에게 지급하였다.
○그 후 甲은 1억 원 중 2,000만 원에 대하여 丙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다.
○이에 丙은 ❶ 「甲이 乙을 대신하여 배상한 2,000만 원은 제3자 변제로서 유효하므로 甲의 청구에 응할 수 없다」, ❷ 「위 2,000만 원은 도의관념에 적합한 비채변제이므로 甲의 청구에 응할 수 없다」고 항변하였다.
○위 소송에서 甲이 변제한 1억 원 중 2,000만 원은 자기 채무가 아님을 알면서 변제한 것임이 밝혀졌다.
「자기 채무가 아님을 알면서」는 타인 채무 변제의 의사(제469조)를 채우는 동시에 제744조의 「착오」를 배제하는 양날의 표지입니다.
제 1 문의 2
문 제
배점 합계 30점1
검토 대상10점화해의 창설적 효력과 청구 범위
丙은 甲에 대하여 1억 원의 손해배상을 청구할 수 있는가?
2
출처: 2017년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 2(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 화해의 창설적 효력과 부진정연대채무의 분할 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
합의 이후甲·乙의 채무를 화해 전후 두 칸으로 놓으면 창설적 효력이 무엇을 지우고 무엇을 남기는지 보인다.
화해의 성립설문 1의 검토 대상소멸한 종전 관계
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실사고
甲·乙의 운전 미숙으로 충돌 — 승객 丙 상해(손해 1억 원) 공동불법행위
합의
甲 8,000만 원 · 乙 2,000만 원을 각각 별개의 채무로 지급하기로 합의서 작성 화해→ 창설적 효력 → 부진정연대채무 소멸
청구
丙이 甲에게 1억 원 전부를 청구 설문 1
3
검토의 틀
다섯 칸원칙공동불법행위자는 부진정연대(제760조 ①) → 각자 전액
화해상호 양보(제731조) · 창설적 효력(제732조) → 종전 관계 소멸
사안「각각 별개의 채무」 = 배상액을 특정·분할한 화해계약
결과甲 8,000만 원 · 乙 2,000만 원의 독립한 분할채무
결론丙의 甲에 대한 청구는 8,000만 원 한도 — 초과 2,000만 원 기각
원칙(부진정연대) → 화해(창설적 효력) → 결과(분할) 순서로 세 문단이면 충분하다.
4
설문 1의 쟁점 구조
丙은 甲에게 1억 원 전부를 청구할 수 있는가 10점
쟁점 ①화해 전 甲·乙의 채무는
전제 사실甲·乙의 과실이 경합한 하나의 사고로 丙이 다쳤다
전제 사실공동불법행위자는 부진정연대로 각자 전액을 배상한다(제760조 ①)
물음원래라면→ 丙은 甲에게 1억 원 전부를 청구할 수 있었다
쟁점 ②3인의 합의는 화해계약인가
전제 사실丙은 각 가해자에게 전액을 물을 권리를 양보하고, 甲·乙은 금액을 특정하여 지급을 확약했다
전제 사실합의서는 「각각 별개의 채무」라고 적었다
물음제731조의 상호 양보가 있는가→ 있다 — 배상액을 특정·분할한 화해
쟁점 ③창설적 효력의 결과는
전제 사실화해가 성립하면 종전 법률관계는 소멸하고 새 관계만 남는다(제732조)
전제 사실甲은 8,000만 원의 독립한 분할채무를 진다
물음丙의 청구는→ 8,000만 원 한도 인용 · 초과분 기각
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
「각각 별개의 채무로」라는 문구를 넣었다. 단순한 내부 부담 비율 약정이 아니라 대외적으로 채무를 분할하는 화해임을 보이는 결정적 문구다.
b
합의 당사자에 피해자 丙을 포함시켰다. 가해자들끼리의 구상 약정이었다면 丙을 구속하지 못한다. 丙이 당사자이므로 창설적 효력이 丙에게 미친다.
c
손해액을 8,000 + 2,000 = 1억 원으로 맞춰 두었다. 화해로 손해 총액이 줄어든 것이 아니라 「누가 얼마를」만 나눈 것임을 보여, 쟁점을 분할 여부에 집중시킨다.
d
청구액을 「1억 원」으로 놓았다. 화해 전 부진정연대라면 가능했을 청구를 화해 후에도 할 수 있는지, 곧 창설적 효력의 범위를 묻는다.
e
배점이 10점이다. 부진정연대 3점, 화해계약 해당성 3점, 창설적 효력과 결론 4점 정도로 배분한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 화해의 창설적 효력과 부진정연대채무의 분할 · 설문 1 (10점)
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제1문의 2〕 - 설문 1. 리딩판례
설문 1은 해설이 사건번호를 인용하지 않은 채 제760조 ①·제731조·제732조의 조문 구조로 푸는 문항입니다. 화해의 창설적 효력을 정면으로 밝힌 대법원 판결로는 재판상 화해 사안인 1962년 전원합의체 판결이 있어 참고 카드로 두었고, 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 원칙
공동불법행위자는 부진정연대
수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(제760조 ①). 판례는 이를 부진정연대채무로 본다.
제760조 ①
쟁점 ②·③ · 화해
화해는 창설적 효력 — 종전 관계 소멸
화해계약은 당사자 일방이 화해에 의하여 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다(제732조). 재판상 화해에 관하여도 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없다.
제731조 · 제732조 · 4294민상914
계보
판례의 흐름
선고 순1962
4294민상914
화해 취지에 반하는
주장 불가(재판상 화해)
주장 불가(재판상 화해)
쟁점 ②·③
화해의 창설적 효력
민법 제731조 · 제732조해설은 설문 1에서 판례를 인용하지 않고 제760조 ①·제731조·제732조의 조문으로 결론을 낸다. 사법상 화해계약의 창설적 효력으로 부진정연대채무가 분할채무로 바뀐다는 점을 정면으로 판시한 대법원 판결은 법제처 DB에서 확인하지 못했다. 아래 카드는 재판상 화해에 관한 판결이지만 「화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다」는 창설적 효력의 뜻을 보여 주는 참고 자료다.
참고대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결[광업권등록말소]
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다
·재판상 화해를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 재심의 소로 취소·변경되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다고 하였다.
→재판 밖의 사법상 화해에는 기판력이 없지만, 당사자가 「화해의 취지에 반하는 주장」을 할 수 없다는 구속의 뜻은 제732조의 창설적 효력으로 같다.
→丙이 甲에게 8,000만 원을 넘어 1억 원을 청구하는 것은 자신이 당사자로 참여한 화해의 취지에 반하는 주장이다.
참조조문 민사소송법 제206조,제422조,제423조
조문
함께 볼 규정
민법 제408조분할채권관계 채권자나 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무가 있다.
민법 제731조화해의 의의 화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제732조화해의 창설적효력 화해계약은 당사자일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
민법 제760조 ①공동불법행위자의 책임 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
제732조의 「양보한 권리가 소멸」이 곧 丙이 각 가해자에게 전액을 물을 권리의 소멸이고, 그 자리에 「별개의 채무」 8,000만 원·2,000만 원이 새로 선다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사모의 2017년 제2차 민사법 제1문의 2〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
제3자 변제(제469조)의 유효성, 악의의 비채변제(제742조)와 도의관념에 적합한 비채변제(제744조)의 성부
리딩판례 2009다71558 · 2016다271455
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