1

2

귀책

채권자 乙

효과

제538조 ①

이익상환

제538조 ②

공제

이행인수 3억

제538조 ②의 「채무를 면함으로써 얻은 이익」을 고를 때 배당 3억 원과 잔액 11억 원을 구별하여야 한다.

교환계약

X(17억)와 Y(12억) 교환 — 乙이 3억 이행인수 + 2억 추가 지급 약정 이행인수

그 후

경매

근저당권자가 X 토지 경매 신청 → 丙이 14억에 매수하고 대금 완납 불능

배당

근저당권자 3억 배당 · 甲이 잔액 11억 수령 설문 1

「근저당권자에게 3억 원 직접 지급」을 조건으로 두었다. 채무인수가 아니라 이행인수다. 채권자에 대한 채무자는 여전히 甲이지만 내부관계의 변제 책임이 乙에게 있다는 점이 귀책 판단의 열쇠다.

乙이 「미루던 중」 경매가 신청되었다. 채권자 측의 부작위가 불능을 불러온 사안이다. 2007다8464가 정면으로 다룬 유형이다.

매각대금 14억을 「3억 배당 + 11억 잔액」으로 나누어 적었다. 제538조 ②의 이익 계산에서 배당분과 잔액을 구별하라는 뜻이다. 3억은 乙의 몫이므로 상환 이익이 아니다.

시가 17억과 12억을 명시하였다. 교환의 불균형을 보충금(2억)과 이행인수(3억)로 메운 구조를 보여 준다. 5억 차이가 두 갈래로 쪼개진 셈이다.

배점이 10점이다. 귀책 판단 4점, 제538조 ①의 효과 3점, 제538조 ②의 상환 범위 3점 정도로 나눈다.

쟁점 ① · 귀책

이행인수인의 변제 해태 → 채권자 귀책의 불능 · 매도인 무과실

매수인이 피담보채무의 이행을 인수한 경우 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 소유권을 상실하였다면 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인한 이행불능이고 매도인의 과실은 없다.

2007다8464

쟁점 ② · 개념

「채권자의 책임 있는 사유」 = 신의칙상 비난받을 작위·부작위

채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다.

2001다79013

부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다.

참조조문 민법 제454조, 제538조

[1] 민법 제538조 제1항 소정의 ‘채권자의 책임 있는 사유’라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다. [2] 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 ‘채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때’에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다). [3] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.

참조조문 [1] 민법 제538조 제1항 / [2] 민법 제400조, 제460조, 제538조 / [3] 민사소송법 제136조 · 참조판례 [1] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59610 판결 / [3] 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결