1

2

불능

쌍방 무책

원칙

제537조

반환

현존이익

대상청구

선택 가능

유불리 비교의 재료다. 어느 쪽이 甲에게 유리한지는 검토의 틀에서 산식으로 따진다.

교환계약

X(17억)와 Y(12억) 교환 — 乙이 보충금 5억 지급 기이행 급부

교환 전

Y 토지가 국가에 수용 — 乙이 보상금 10억 수령 불능→ 쌍방의 책임 없는 사유

그 뒤

甲이 5억을 통장에 예치하여 이자 100만 원 취득 · X·Y 토지는 인도되지 않음 설문 2

「X, Y 토지 교환 전에」 수용되었다고 적었다. 인도·등기 전의 후발적 불능이다. 위험이 아직 채무자에게 머무는 시점이므로 제537조가 정면으로 적용된다.

「입출금이 자유로운 통장」에 넣어 「총 100만 원의 이자」를 얻었다. 선의 수익자의 현존이익을 계산하라는 장치다. 법정이자(연 5%)가 아니라 실제 취득한 이자만 문제된다.

「각 소유자가 줄곧 점유·사용」하고 있다. 사용이익의 반환 문제를 처음부터 제거한 것이다. 반환 범위는 보충금과 그 이자에 그친다.

보상금을 10억, X 시가를 17억으로 두었다. 대상청구권을 행사할지 말지를 숫자로 따지라는 뜻이다. 보상금이 Y 시가(12억)보다 낮아 대상청구가 甲에게 불리하게 설계되었다.

배점이 15점이다. 제537조의 적용과 계약 실효 5점, 부당이득 반환 범위 5점, 대상청구권의 요건·효과와 유불리 5점으로 배분한다.

쟁점 ① · 원칙

쌍방 무책의 불능 → 반대급부 청구 ✕ · 기이행 급부는 부당이득

쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다.

2008다98655

쟁점 ③ · 대상청구권

명문 없어도 대상청구권 인정 · 행사하면 반대급부 의무 존속

우리 민법에는 이행불능의 효과로서 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다. 다만 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다.

92다4581 · 95다6601

쟁점 ② · 반환 범위

악의 수익자만 이자를 붙여 반환

악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다. 선의 수익자는 현존이익 한도의 반환에 그친다(제748조 ①).

2001다61869 · 제748조

[1] 민법 제537조는 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. [2] 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제537조, 제741조 / [2] 민법 제537조, 제741조

[1] 타인 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우 민법은 선의 점유자를 보호하기 위하여 제201조 제1항을 두어 선의 점유자에게 과실수취권을 인정함에 대하여, 이러한 보호의 필요성이 없는 악의 점유자에 관하여는 민법 제201조 제2항을 두어 과실수취권이 인정되지 않는다는 취지를 규정하는 것으로 해석되는바, 따라서 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다. [2] 한국전력공사가 권원 없이 타인 소유 토지의 상공에 송전선을 설치함으로써 토지를 사용·수익한 경우, 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 부당이득금에 대하여 점유일 이후의 법정이자 및 그 이자에 대한 지연손해금을 인정한 사례.

참조조문 [1] 민법 제201조 제2항, 제379조, 제748조 제2항 / [2] 민법 제201조 제2항, 제379조, 제748조 제2항 · 참조판례 [1][2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결

가. 매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구를, 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례. 나. 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.

참조조문 민법 제390조

[1] 공공사업의 시행자가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 토지수용의 경우와는 달리 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 지나지 아니하여, 토지 소유자는 그 협의매수의 제의에 반드시 응하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로, 교환계약의 목적물인 양 토지가 이후 공공사업의 시행자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 각 협의취득되었다면, 쌍방은 그 각 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 각 귀책사유가 없다고 단정할 수 없다. [2] 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제390조, 제537조, 제596조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제4호 / [2] 민법 제390조, 제536조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 10. 13. 선고 91다34394 판결, 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다25497 판결 / [2] 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결, 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다38080 판결