1

2

계약

허가구역 매매

허가 취득

착수 ✕

해제

배액 상환 + 도달

공탁

해제 후

해약금 해제는 「당사자 일방이 이행에 착수할 때까지」(제565조 ①)만 가능하다. 중도금 기일 5. 15. 전에 乙이 한 행위가 허가 취득뿐이라는 점을 표에서 확인한다.

2015. 4. 15.

甲·乙 X토지 매매 — 계약금 5,000만 원 수령 계약금계약

2015. 4. 하순

2015. 5. 10.

甲, 해제 내용증명 발송 + 乙 계좌로 1억 원(계약금 배액) 송금 현실제공

2015. 5. 11.

해제 통지 도달 — 의사표시 효력 발생(제111조 ①) 해제

2015. 5. 15.

X토지를 「토지거래허가구역」 안에 두었다. 매매는 유동적 무효이지만 계약금계약은 유효하다는 층 구분을 쓰게 하는 장치다. 허가를 받아 확정적으로 유효해진 뒤의 해제이므로 유동적 무효 논의는 배경으로만 쓴다.

「2015. 4. 하순 거래허가를 받았다」고 적었다. 매수인이 무언가를 「하였다」는 사실을 하나 심어 두었다. 이것이 이행의 착수인지가 첫 관문이며, 판례는 협력의무의 이행일 뿐이라고 본다.

「1억 원을 송금」하고 「우편물은 다음 날 도달」하였다. 계약금 5,000만 원의 배액을 현실제공하였고 해제 의사표시가 도달하였다는 두 요건이 모두 채워졌음을 보여 준다. 도달일 5. 11.을 정확히 적는다.

乙의 공탁·소제기를 「2015. 5. 15.」로 잡았다. 중도금 기일이자 해제 통지 도달 나흘 뒤다. 이미 소멸한 계약에 대한 이행제공은 해제의 효력에 영향이 없다는 점을 확인하게 한다.

배점이 20점이다. 유동적 무효와 계약금계약 4점, 이행의 착수 개념과 허가 취득의 성질 8점, 해제 요건 충족과 공탁의 효력 8점으로 나누면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 적용

유동적 무효 상태에서도 배액 상환 해제 ○

계약금 교부자는 이를 포기하고, 상대방은 배액을 상환하고 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약도 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 해제함으로써 적법하게 해제된다.

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쟁점 ② · 착수

허가 취득은 협력의무의 이행일 뿐 착수가 아니다

허가구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가를 받았다 하더라도 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인은 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 해제할 수 있다.

2008다62427 · 97다9369

쟁점 ③ · 효력

해제 뒤의 일방적 이행 착수는 해제권 행사에 영향 없음

매도인이 제565조에 의하여 해제한다는 의사표시를 하고 해약금의 수령을 최고한 이상 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없고, 이행기 전에 일방적으로 이행에 착수하였다 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다.

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[1] 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다. [2] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수할 때까지'로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고, 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다. [3] 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다. [4] [1]의 경우, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.

참조조문 [1] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항/ [2] 민법 제153조, 제565조 제1항/ [3] 민법 제565조 제1항, 국토이용관리법 제21조의3 제7항/ [4] 민법 제2조, 제565조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9376 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 /[2][3] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 /[2] 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 /[3] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이어서 당사자 쌍방이 위 협력의무에 기초해 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

참조조문 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제544조, 제563조, 제565조 제1항

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제565조 제1항 / [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 / [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. 나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다. 다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.

참조조문 민법 제565조