1

2

송금

6. 2. 기일 전

착수

원칙 허용

특별한 사정

✕

해제

6. 10. 효력 ✕

약정 기일과 실제 이행일을 나란히 두면 「6. 2. 착수 → 6. 10. 해제 통보」의 선후가 한눈에 들어온다.

2010. 5. 12.

X토지 매매 10억 원 — 계약금 1억 원 수령 계약금계약

2010. 5. 말

2010. 6. 2.

乙, 중도금 4억 원 송금 — 약정 기일(6. 12.) 전 이행의 착수 착수

2010. 6. 10.

甲, 계약금 배액 2억 원 지급 + 해제 통보 설문 1→ 이미 착수한 뒤이므로 제565조 ①의 시기 제한에 걸린다

2010. 6. 12.

「개발호재로 가격이 상승」하자 甲이 인상을 요청하였다. 매도인이 계약에서 빠져나가려는 동기를 보여 주는 장치다. 시가 상승만으로는 계약의 기초가 바뀌었다고 볼 수 없다는 판례(2004다11599)를 떠올리게 한다.

乙이 인상을 거절하고 「바로」 6. 2. 중도금을 송금하였다. 이행기 열흘 전의 착수다. 「바로」라는 표현은 매도인의 해제를 봉쇄하려는 의도를 시사하지만, 판례는 특별한 사정이 없으면 유효한 착수로 본다.

甲의 해제 통보를 착수 「8일 뒤」인 6. 10.으로 잡았다. 배액 지급이라는 방법 요건은 갖추었으므로, 오로지 시기 요건만 검토하라는 뜻이다. 92다31323처럼 매도인이 먼저 최고한 사안과의 차이를 적는다.

설문 1을 「적법한가」라는 단답형으로 물었다. 결론(효력 없음)보다 논거의 층(원칙 → 예외 → 포섭)을 얼마나 정확히 쌓는지가 채점 기준이다.

배점이 10점이다. 제565조의 구조 3점, 이행기 전 착수의 원칙과 예외 4점, 사안 포섭·결론 3점 정도로 배분한다.

쟁점 ① · 원칙

이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다

이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

92다31323 · 2004다11599 · 2022다256624

쟁점 ② · 예외

매도인이 먼저 해제·최고하면 매도인에게도 기한의 이익

매도인이 제565조에 의하여 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있으므로, 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다.

92다31323

쟁점 ② · 포섭

시가 상승 뒤 인상 요청만으로는 특별한 사정 ✕

시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로, 매도인은 해제권을 행사할 수 없다.

2004다11599

[1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

참조조문 [1] 민법 제153조, 제468조, 제565조, / [2] 민법 제153조, 제468조, 제565조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결

가. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. 나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 보는 것이 옳으며, 매수인이 이행기 전에, 더욱이 매도인이 정한 해약금 수령기한 이전에 일방적으로 이행에 착수하였다고 하여도 매도인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다. 다. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제하고자 하는 경우에는 계약금의 배액을 제공하고 하여야 할 것이나, 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다.

참조조문 민법 제565조

[1] 매도인이 민법 제565조에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 하는데, 이때 ‘이행의 착수’는 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로, 단순히 이행의 준비를 하는 것으로는 부족하지만, 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니다. 또한 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자 일방이 이미 이행에 착수한 경우 필요한 비용을 지출하였을 것임은 물론 계약이 이행될 것으로 기대하고 있다고 볼 수 있으므로, 이 단계에서 상대방이 계약을 해제함에 따라 입게 될 불측의 손해를 방지하려는 것으로, 이행기의 약정이 있더라도 당사자가 채무의 이행기 전에 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. [2] 부동산 매매계약에서 중도금 또는 잔금 지급기일은 일반적으로 계약금에 의한 해제권의 유보기간의 의미를 가진다고 이해되고 있으므로, 계약에서 정한 매매대금의 이행기가 매도인을 위해서도 기한의 이익을 부여하는 것이라고 볼 수 있다면, 채무자가 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있다. 이에 해당하는지 여부는 채무 내용, 이행기가 정하여진 목적, 이행기까지 기간의 장단 및 그에 관한 부수적인 약정의 존재와 내용, 채무 이행행위를 비롯하여 당사자들이 계약 이행과정에서 보인 행위의 태양, 이행기 전 이행행위가 통상적인 계약의 이행에 해당하기보다 상대방의 해제권의 행사를 부당하게 방해하기 위한 것으로 볼 수 있는지, 채권자가 채무자의 이행의 착수에도 불구하고 계약을 해제하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 있는지 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단해야 한다.

참조조문 [1] 민법 제468조, 제565조 / [2] 민법 제153조, 제565조 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결

[1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

참조조문 [1] 민법 제565조 제1항 / [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 / [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결