1

2

해제

이행거절 · 최고 ✕

원상회복

5억 + 이자 5%

지연손해금

송달 다음 날부터

위약금

편면적 → ✕

원상회복 두 항목은 「받은 날」이 다르므로 이자 기산일도 다르다. 위약금 항목은 약정의 편면성(乙 위약 시에만)을 표에서 확인한다.

2010. 5. 12.

매매 + 「乙이 각 기일에 지급 못하면 甲이 계약금 몰취」 약정 · 계약금 1억 원 편면적 위약금

2010. 6. 2.

2010. 6. 20.

甲, 「15억 원으로 인상하지 않으면 매도할 의사 없음」 명백히 표시 이행거절→ 이행기(7. 12.) 전의 명백·종국적 이행거절

2010. 6. 30.

乙, 해제 통보 + 계약금·중도금·위약금·지연손해금 청구의 소 설문 2

소장 부본 송달

2010. 7. 12.

甲의 발언을 「15억 원으로 인상해 주지 않으면 매도할 의사가 없음을 분명히」로 적었다. 조건부이지만 명백·종국적인 이행거절이다. 「분명히」라는 말이 묵시적 거절의 애매함을 걷어 내는 장치다.

乙의 해제를 잔금기일 「전」인 6. 30.으로 두었다. 이행지체 해제(제544조 본문)가 아니라 이행거절 해제임을 확인시킨다. 최고와 자기 채무 이행제공이 왜 필요 없는지를 판례로 설명하게 한다.

계약금과 중도금의 「지급일」을 다르게 두었다. 제548조 ②의 「받은 날부터」 이자를 항목별로 나누어 계산하라는 뜻이다. 결론 문장의 기산일 두 개가 채점 포인트다.

위약금 약정을 「乙이 지급하지 못하면 甲이 몰취」라는 편면적 문구로 적었다. 매수인 위약 시에만 적용되는 약정을 매도인 위약에 뒤집어 쓸 수 있는가를 묻는다. 판례는 유추를 부정한다.

배점이 15점이다. 이행거절 해제 5점, 원상회복과 이자·지연손해금 5점, 위약금 약정의 편면성 5점으로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ① · 해제

명백한 이행거절 → 이행기 전이라도 최고 없이 해제

계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않다.

2004다53173 · 2018다214210

쟁점 ② · 이자

제548조 ② 이자는 부당이득의 성질 · 지체 후엔 지연손해금

반환할 금전에 받은 날로부터 가산하는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 부당이득반환의 성질을 가지고 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 지연손해금이 발생한다.

2011다50509

쟁점 ③ · 위약금

일방 위약에만 둔 약정은 상대방 위약에 유추 ✕

매도인의 귀책사유로 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 둔 경우, 매수인의 귀책사유로 해제되는 경우에도 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는지에 대하여 소극으로 답하였다.

2007다40765

[1] 민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 이를 취소하지 못하고, 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있으며, 여기서 '화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다. [2] 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. [3] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제733조 / [2] 민법 544조 / [3] 민법 제406조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다32797 판결 / [2] 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다11821 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결 / [3] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결, 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다64038 판결, 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결

[1] 민법 제390조는 ‘채무불이행과 손해배상’이라는 제목으로 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정하여 채무불이행에 관한 일반조항주의를 채택하고 있다. 민법 제544조는 ‘이행지체와 해제’라는 제목으로 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 채무자가 채무의 이행을 지체하고 있는 상태에서 이행거절의사를 표시한 경우에는 채권자는 그 이행을 최고하지 않고 계약을 해제할 수 있음은 분명하다. 여기에서 나아가 계약상 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시한 경우에는 채권자는 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지는 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다. 위와 같은 이행거절로 인한 계약해제의 경우에는 채권자의 최고도 필요하지 않고 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공도 필요하지 않아, 이행지체를 이유로 한 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있으므로, 이행거절의사가 명백하고 종국적인 것으로 볼 수 있어야 한다. 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시 또는 그 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위해서는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다. [2] 甲과 乙이 오피스텔을 임차하는 계약을 체결하면서 특약사항으로 甲이 乙에게 바닥 난방공사를 해주기로 정하였는데, 甲이 바닥 난방공사 대신 카펫이나 전기패널 등 다른 방식으로 난방을 할 것을 제안하자, 乙이 甲에게 “최종적으로 바닥 공사는 카펫과 전기패널 아니면 공사 안 되는 거죠?”라고 확인 문자를 보낸 후에 곧바로 계약해제를 통보한 사안에서, 甲이 乙에게 바닥 난방공사의 위법성과 공사의 어려움 등을 강조하며 다른 대안을 제시하고 있기는 하지만 乙이 최종적으로 다른 대안을 채택하지 않을 경우에도 바닥 난방공사를 거부하겠다는 의사를 직접 표현한 부분은 찾기 어려운 점, 甲이 乙에게 바닥 난방공사를 대신할 다른 대안을 채택할 것을 설득하였다거나 乙이 보낸 확인 문자에 대하여 甲이 즉시 답변을 하지 않았다는 것만으로 甲에게 바닥 난방공사 이행에 관한 거절의사가 분명하게 인정된다고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 甲에게 명백한 이행거절의사가 인정되지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

참조조문 [1] 민법 제390조, 제543조, 제544조, 제551조 / [2] 민법 제390조, 제543조, 제544조, 제551조 · 참조판례 [1] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결

[1] 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고, 이 경우 반환할 금전에는 받은 날로부터 이자를 가산하여 지급하여야 한다. 여기서 가산되는 이자는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 따라서 당사자 사이에 그 이자에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다. 반면 원상회복의무가 이행지체에 빠진 이후의 기간에 대해서는 부당이득반환의무로서의 이자가 아니라 반환채무에 대한 지연손해금이 발생하게 되므로 거기에는 지연손해금률이 적용되어야 한다. 그 지연손해금률에 관하여도 당사자 사이에 별도의 약정이 있으면 그에 따라야 할 것이고, 설사 그것이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다. [2] 계약해제 시 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이행지체로 인한 지연손해금도 그 약정이율에 의하기로 하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 다만 그 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 약정이율에 의하지 아니하고 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 계약해제로 인한 원상회복 시 반환할 금전에 받은 날로부터 가산할 이자의 지급의무를 면제하는 약정이 있는 때에도 그 금전반환의무가 이행지체 상태에 빠진 경우에는 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있는 점과 비교해 볼 때 그렇게 보는 것이 논리와 형평의 원리에 맞기 때문이다. [3]소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’라고 한 부분은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 그러나 제1심이 인용한 청구액을 항소심이 그대로 유지한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고가 항소심 절차에서 위 인용금액에 대하여 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것은 상당하다고 볼 수 없다.

참조조문 [1]민법 제387조,제397조 제1항,제548조 / [2]민법 제387조,제397조 제1항,제548조 / [3]소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 · 참조판례 [1]대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797 판결,대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 / [2]대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결 / [3]대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결,대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다34581 판결,대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다39092 판결

[1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약내용의 해석방법 [2] 가계약에서 “매도인은 가계약일로부터 10일 이내에 본계약을 체결하기로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 매도인은 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다”고 약정한 경우, 이 약정내용만으로는 매도인의 계약 불이행시 이미 지급한 가계약금의 반환청구를 포기하기로 하는 위약금 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 한 사례 [3] 매도인의 귀책사유로 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 둔 경우, 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는지 여부(소극)

참조조문 [1]민법 제105조 / [2]민법 제105조,제398조,제565조 / [3]민법 제105조,제398조,제565조 · 참조판례 [1]대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결,대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결,대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 / [3]대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 당사자 사이의 도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다. [2] 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제105조, 제398조 제1항, 제4항 / [2] 민법 제398조 제1항, 제2항 · 참조판례 [1] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다21932 판결, 대법원 1999. 4. 27. 선고 97다24009 판결 / [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결, 대법원 1997. 6. 10. 선고 95다37094 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결