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설문 2 (8-14)
설문 2 (8-14)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제2문의 1〕
X 주택 위에 1순위 근저당권 → 임차인의 대항력 → 2순위 근저당권이 하루 사이로 쌓인 뒤, 1순위가 변제로 사라졌는데 등기만 남은 상태에서 2순위가 경매를 넣은 사안입니다. 설문 1이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
甲이 乙에게 X 주택을 임대하고, A·B가 앞뒤로 근저당권을 설정하다
설문 1·2 공통○甲은 2012. 1. 30. 乙에게 X 주택을 임대하였다(보증금 1억 원, 기간 2012. 2. 1.~2014. 1. 31., 월차임 100만 원). 乙은 2012. 2. 1. 보증금 지급과 동시에 이를 인도받아 같은 날 전입신고를 마치고 계속 거주하고 있다.
○甲의 채권자 A는 2012. 1. 10. X 주택에 1순위 근저당권설정등기를, 채권자 B는 2012. 2. 2. 오후 2순위 근저당권설정등기를 각 마쳤다.
○A는 2015. 12. 1. 전액을 변제받았으나 등기는 말소되지 않았고, B가 2016. 1.경 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 丙이 2016. 5. 1. 매각대금을 완납하고 이전등기를 마쳤다.
○※ 각 문제는 독립적이며, 제시된 일자는 공휴일이 아님.
「같은 날 전입신고」와 「2012. 2. 2. 오후」의 대비, 「전액 변제 · 등기 미말소」, 「매각대금 완납 2016. 5. 1.」이 설문 1의 세 표지입니다.
추가사실
화장실 개량비와 원상복구 약정, 해지통지 뒤의 무단 점유
설문 2○乙은 2014. 10. 1. 화장실 개량에 400만 원을 지출하였고(현존가치 400만 원), 계약 체결 시 「임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구한다」는 약정이 있었다.
○乙의 2016. 2. 20.자 해지통지가 2016. 2. 25. 甲에게 도달하였고 乙은 2016. 3. 1.부터 차임·차임 상당 부당이득금을 지급하지 않았다.
○甲이 2016. 6. 1. 인도청구의 소를 제기하자 乙은 보증금과 유익비를 지급받을 때까지 응할 수 없다고 동시이행항변을 하였고, 甲은 연체차임·부당이득금의 공제와 유익비 포기특약을 주장하였다(변론종결일 2016. 11. 30.).
「반환기일 전에 임차인 부담으로 원상복구」 문구, 「도달 2016. 2. 25.」, 「2016. 3. 1.부터 미지급」, 「변론종결일 2016. 11. 30.」이 설문 2의 계산 재료입니다.
제 2 문의 1
문 제
배점 합계 35점1
검토 대상20점丙의 인도청구 — 대항력·존속·동시이행
丙이 2016. 6. 1. 乙을 상대로 X 주택의 인도를 구하는 소를 제기하자, 乙은 ❶ 자신은 대항력이 있고 ❷ 현재 임대차관계가 존속한다고 다투며 ❸ 예비적으로 보증금반환채권과의 동시이행항변을 하였다. 법원의 1) 결론(소 각하/청구기각/청구인용/청구일부인용 — 일부인용은 인용범위 특정)과 2) 논거를 기재하시오.
2
15점甲의 인도청구 — 유익비 포기특약·당연공제
甲이 2016. 6. 1. 인도청구의 소를 제기하자 乙은 보증금과 유익비를 지급받을 때까지 응할 수 없다고 동시이행항변을 하였고, 甲은 연체차임·부당이득금의 공제와 유익비 포기특약을 주장하였다. 법원의 1) 결론과 2) 논거를 기재하시오(변론종결일 2016. 11. 30.).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제4편 채권각론 사례 8 임대차에 8-14로 실려 있습니다.
출처: 2017년도 시행 제6회 변호사시험 민사법 사례형 제2문의 1(법무부). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 변제로 소멸한 선순위 근저당권과 임차인의 대항력 · 설문 1 (20점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1.
1
당사자 관계도
2016. 5. 1. 매각 기준X 주택 위 세 권리를 등기 순서대로 쌓아 보면, ①이 지워진 뒤 ②가 최선순위가 되어 丙에게 인수되는 구조가 보인다.
설문 1의 검토 대상소멸한 권리경매의 흐름등기 외관
2
시간순 타임라인
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2012. 1. 10.
A의 1순위 근저당권 설정등기 선순위
2012. 1. 30.
甲·乙 임대차계약 — 보증금 1억 원, 2012. 2. 1.~2014. 1. 31.
2012. 2. 1.
乙 인도 + 전입신고 → 다음 날 0시 대항력 대항요건
2012. 2. 2. 0시
乙의 대항력 발생→ A보다 늦고 B보다 빠르다
2012. 2. 2. 오후
B의 2순위 근저당권 설정등기
2014. 2. 1.
갱신거절 통지 없음 → 2년 묵시적 갱신(~2016. 1. 31.)
2015. 12. 1.
A 전액 변제 — 근저당권 실체법상 소멸, 등기는 미말소 소멸
2016. 1.
B가 근저당권 실행 경매 신청
2016. 2. 1.
다시 묵시적 갱신(~2018. 1. 31.)
2016. 5. 1.
丙이 매각대금 완납·이전등기 완납
2016. 6. 1.
丙이 乙을 상대로 인도청구의 소 설문 1
3
검토의 틀
여섯 칸대항력 시점인도·전입신고 다음 날 0시(주임법 제3조 ①) → 2012. 2. 2. 0시
선후A(1. 10.) < 乙(2. 2. 0시) < B(2. 2. 오후)
원칙선순위 근저당권이 낙찰로 소멸 → 후순위 임차권도 대항력 상실
예외대금 납부 전 선순위가 다른 사유로 소멸 → 임차권 대항력 존속(2002다70075)
승계대항력 있는 임차권 인수 → 매수인이 임대인 지위 당연승계(제3조 ④)
존속묵시적 갱신 2회 → 2018. 1. 31.까지 존속
「등기가 남아 있다」는 사실은 실체법상 소멸을 뒤집지 못한다. 말소기준권리는 실체법상 살아 있는 최선순위 담보로 정한다.
4
설문 1의 쟁점 구조
丙의 인도청구에 乙은 대항력으로 맞설 수 있는가 20점
쟁점 ①乙의 대항력 취득 시점과 순위
전제 사실2012. 2. 1. 인도·전입신고 → 다음 날 0시에 대항력
전제 사실A(2012. 1. 10.)보다 늦고 B(2012. 2. 2. 오후)보다 빠르다
물음乙은 누구에게 후순위인가→ A에 대해서만 후순위다
쟁점 ②선순위 근저당권이 완납 전에 변제로 소멸하면
전제 사실A는 2015. 12. 1. 전액 변제 — 실체법상 소멸, 등기만 남음
전제 사실丙의 매각대금 완납은 2016. 5. 1.
물음乙의 대항력은 소멸하는가→ 담보가치를 보호할 선순위가 없으므로 존속한다(2002다70075)
쟁점 ③임대차의 존속과 丙의 지위
전제 사실갱신거절 통지 없음 → 2년씩 두 차례 묵시적 갱신
전제 사실대항력 있는 임차권을 인수한 丙은 임대인 지위를 당연승계
물음법원의 결론은→ 임대차 존속 중이므로 청구기각 — 예비적 동시이행항변은 판단할 필요가 없다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
전입신고를 「같은 날(2012. 2. 1.)」, B의 등기를 「2012. 2. 2. 오후」로 두었다. 대항력이 다음 날 0시에 생긴다는 규칙을 알아야 乙이 B보다 앞선다는 것을 잡아낼 수 있다.
b
A가 「전액 변제」받았으나 「등기는 말소되지 않았다」. 등기 외관과 실체법상 소멸을 가르는 장치다. 2002다70075의 사안 그대로다.
c
경매 신청자를 A가 아니라 「B」로 두었다. 소멸한 선순위가 아니라 후순위가 실행한 경매다. 말소기준권리가 B가 되는 이유를 쓰게 한다.
d
임대차기간을 2014. 1. 31.까지로 두고 갱신 사실을 적지 않았다. 묵시적 갱신을 두 번 계산해 2018. 1. 31.까지 존속함을 밝히라는 뜻이다. 乙의 ❷ 주장이 여기서 산다.
e
❸ 동시이행항변을 「예비적」으로 달았다. 주위적 주장(대항력·존속)이 받아들여지면 예비적 항변은 판단하지 않는다. 결론을 「청구기각」으로 끊는 이유다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 변제로 소멸한 선순위 근저당권과 임차인의 대항력 · 설문 1 (20점)
〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제2문의 1〕 - 설문 1. 리딩판례
선순위 근저당권이 대금 납부 전에 다른 사유로 소멸하면 후순위 임차권의 대항력이 살아남는다는 2003년 판결이 설문 1의 축이고, 양수인의 임대인 지위 당연승계는 2013년 전원합의체가 정리했습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 대항력 존속
완납 전 선순위 소멸 → 임차권 대항력 소멸하지 않는다
낙찰로 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.
2002다70075
쟁점 ③ · 지위 승계
양수인은 임대인 지위를 법률상 당연승계
주택임대차보호법의 양수인 승계 규정은 법률상의 당연승계 규정이므로, 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차계약상 권리·의무 일체를 그대로 승계하고 보증금반환채무를 면책적으로 인수한다.
2011다49523 전합
계보
판례의 흐름
선고 순2003
2002다70075
완납 전 선순위 소멸 →
후순위 임차권 존속
후순위 임차권 존속
2013
2011다49523
양수인의 임대인 지위
당연승계(전합)
당연승계(전합)
쟁점 ①·②
선순위 근저당권의 소멸과 임차권의 대항력
주택임대차보호법 제3조 ①리딩대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다70075 판결[손해배상(기)]
[1] 부동산의 경매절차에 있어서 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력이 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다. [2] 선순위 근저당권의 존재로 후순위 임차권이 소멸하는 것으로 알고 부동산을 낙찰받았으나, 그 후 채무자가 후순위 임차권의 대항력을 존속시킬 목적으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 그 근저당권을 소멸시키고도 이 점에 대하여 낙찰자에게 아무런 고지도 하지 않아 낙찰자가 대항력 있는 임차권이 존속하게 된다는 사정을 알지 못한 채 대금지급기일에 낙찰대금을 지급하였다면, 채무자는 민법 제578조 제3항의 규정에 의하여 낙찰자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.
·경매절차에서 대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위 근저당권이 있으면, 낙찰로 선순위 근저당권이 소멸할 때 후순위 임차권도 선순위가 확보한 담보가치의 보장을 위하여 대항력을 상실한다는 원칙을 확인하였다.
·그러나 낙찰대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없으므로 임차권의 대항력이 소멸하지 않는다고 하였다.
·[2]에서는 채무자가 낙찰자에게 그 사정을 알리지 않은 경우 제578조 제3항의 손해배상책임을 인정하였다.
→A의 근저당권은 丙의 매각대금 완납일(2016. 5. 1.) 전인 2015. 12. 1. 변제로 소멸하였으므로, 등기가 남아 있어도 乙의 대항력은 소멸하지 않는다.
→해설은 이 법리가 말소등기 미경료 상태에서 후순위 근저당권자(B)의 신청으로 매각된 경우에도 같다고 본다. 乙은 B보다 선순위이므로 임차권은 丙에게 인수된다.
→丙이 A의 등기를 믿고 임차권이 소멸한다고 여겼다면 [2]의 손해배상 문제가 별도로 생길 수 있으나 설문의 물음은 아니다.
참조조문 [1] 주택임대차보호법 제3조 / [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제578조 제3항 · 참조판례 [1] 대법원 1998. 8. 24. 자 98마1031 결정
쟁점 ③
양수인의 임대인 지위 승계와 임대차의 존속
주택임대차보호법 제3조 ④ · 제6조동지대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 판결[추심금]
[다수의견] 주택임대차보호법 제3조 제3항은 같은 조 제1항이 정한 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택(이하 ‘임대주택’은 주택임대차보호법의 적용대상인 임대주택을 가리킨다)의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하며, 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 나아가 임차인에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하는 임대인임을 당연한 전제로 하여 임대차보증금반환채무의 지급금지를 명령받은 제3채무자의 지위는 임대인의 지위와 분리될 수 있는 것이 아니므로, 임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다고 볼 수밖에 없다. 한편 주택임대차보호법상 임대주택의 양도에 양수인의 임대차보증금반환채무의 면책적 인수를 인정하는 이유는 임대주택에 관한 임대인의 의무 대부분이 그 주택의 소유자이기만 하면 이행가능하고 임차인이 같은 법에서 규정하는 대항요건을 구비하면 임대주택의 매각대금에서 임대차보증금을 우선변제받을 수 있기 때문인데, 임대주택이 양도되었음에도 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위를 승계하지 않는다면 가압류권자는 장차 본집행절차에서 주택의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 상실하는 중대한 불이익을 입게 된다. 이러한 사정들을 고려하면, 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다고 보아야 한다. [대법관 신영철, 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 박보영, 대법관 김신의 반대의견] 임대주택의 양도에 따른 임대차관계의 이전이 발생하기 전에 임차인의 채권자가 신청하여 임대차보증금반환채권이 압류 또는 가압류된 경우에는 주택임대차보호법 제3조 제3항에 기초한 실체법상 권리변동에도 불구하고 압류 또는 가압류에 본질적으로 내재한 처분금지 및 현상보전 효력 때문에 당사자인 집행채권자, 집행채무자, 제3채무자의 집행법상 지위는 달라지지 않는다. 우리의 민사집행법은 금전채권에 대한 집행에서 당사자의 처분행위에 의한 제3채무자 지위의 승계라는 관념을 알지 못하며 오로지 압류 또는 가압류의 처분금지효력을 통하여 집행채권자로 하여금 당사자의 처분행위에 구애받지 않고 당초 개시하거나 보전한 집행의 목적을 달성할 수 있게 할 뿐이다. 비록 임대주택의 양도에 따른 임대인 지위의 승계가 주택임대차보호법 제3조 제3항에 기초한 법률상 당연승계라고는 하나 이는 명백히 임대주택에 관한 양도계약 당사자의 처분의사에 기초한 것으로서, 다수의견은 결국 당사자의 처분행위로 인하여 집행법원이 이미 발령한 가압류명령 또는 압류명령의 수범자와 효력이 달라질 수 있다고 보는 셈인데, 우리 민사집행법이 이를 용인하고 있다고 볼 어떠한 근거도 없다. 다수의견에는 여러 가지 문제점이 있어 이에 동의할 수 없고, 상속이나 합병과 같은 당사자 지위의 포괄승계가 아닌 주택양수도로 인한 임대차보증금반환채무의 이전의 경우 이미 집행된 가압류의 제3채무자 지위는 승계되지 아니한다고 해석함이 타당하다.
·임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다는 규정을 법률상 당연승계 규정으로 보아, 양수인이 주택 소유권과 결합하여 임대차계약상 권리·의무 일체를 승계하고 보증금반환채무를 면책적으로 인수하며 양도인은 임대차관계에서 탈퇴한다고 하였다.
→대항력 있는 乙의 임차권을 인수한 丙은 甲의 임대인 지위를 당연승계하므로, 존속 중인 임대차에 구속되어 인도를 구할 수 없다.
→임대차는 2014. 2. 1.과 2016. 2. 1. 두 차례 묵시적으로 갱신되어 2018. 1. 31.까지 존속한다(제6조 ①·②, 사안 당시 「1개월 전까지」).
→따라서 丙의 인도청구는 기각되고, 乙의 예비적 동시이행항변은 판단할 필요가 없다.
참조조문 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민사집행법 제227조, 제276조, 제291조 · 참조판례 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 2004. 4. 16. 선고 2003다58010 판결
조문
함께 볼 규정
주임법 제3조 ①대항력 등 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.
주임법 제3조 ④임대인 지위 승계 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.
주임법 제3조의5경매에 의한 임차권의 소멸 임차권은 임차주택에 대하여 「민사집행법」에 따른 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 따라 소멸한다. 다만, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.
주임법 제6조 ①·②계약의 갱신 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지의 기간에 갱신거절의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. … 이 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다.
민법 제369조부종성 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.
제6조 ①의 「2개월 전까지」는 2020. 6. 9. 개정으로 바뀐 것이고, 사안 당시(2014·2016년)에는 「1개월 전까지」였다. 결론에는 영향이 없다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 29. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사시험 제6회(2017) 민사법 제2문의 1〕
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