같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사시험 제10회(2021) 민사법 제1문의 6〕 — 이 글은 설문 1-나입니다.
설문 1-가 (10-2)
설문 1-가 (10-2)
문제 전체의 설문과 판례는 이 글 맨 아래 「문제 단위 보기」에 모았습니다.
기출 원문 · 전체본
〔변호사시험 제10회(2021) 민사법 제1문의 6〕
제1문의 6은 45점짜리 한 문항이며, 답안의 양식이 「피고 乙에 대한 청구」와 「피고 甲에 대한 청구」로 나뉘어 있어 그 두 갈래를 설문 1·2로 나누어 실었습니다. 사실관계·소송진행 경과와 심리결과는 원문 그대로입니다. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다.
제1문의 6
사실관계 및 소송진행 경과
두 설문에 공통○甲은 X토지의 소유자이며 현재 그 등기명의를 유지하고 있다.
○乙은 1998. 5. 5. 丙에게 위 토지를 5,000만 원에 매도하고 같은 날 그 점유를 이전해 주었다. ※ 위 매매계약 체결 과정에서 乙은 丙에게 ‘X토지를 1978. 3. 3. 甲으로부터 매수하였는데 편의상 소유권이전등기를 하지 않았다’고 말하였다.
○2018. 3. 4. 丙은 甲과 乙을 상대로 X토지에 관하여 병합하여 소를 제기하였다. 1) 乙 상대의 청구: 丙에게 1998. 5. 5.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구 2) 甲 상대의 청구 — ① 주위적 청구: 乙을 대위하여, 乙에게 1978. 3. 3.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구 ② 예비적 청구: 丙에게 20년간의 점유에 따른 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
○2018. 3. 20. 甲은 답변서를 제출하였다. ※ 위 답변서에는 ‘甲이 乙에게 X토지를 매도한 사실이 없고, 위 토지가 甲의 소유라면서 丙의 청구를 모두 기각해 달라’는 취지의 내용이 기재되어 있음
○2018. 5. 7. 丙은 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 제출하였다. ※ 내용: ‘점유개시일을 1998. 5. 5.로 하여 20년이 경과한 날 점유취득시효가 완성되었다’는 것으로 甲에 대한 점유취득시효 관련 청구취지와 청구원인을 구체화
○제1회 변론기일(2018. 5. 10.): 1) 丙은 소장 및 변경신청서를 각 진술 2) 甲은 2018. 3. 20.자 답변서를 진술 3) 乙은 가) 1998. 5. 5.에 丙과 X토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실을 인정한다. 나) 설사 승소하더라도 자신이 甲을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 없어 丙 명의로의 순차적인 소유권이전등기가 마쳐지는 것이 현실적으로 불가능하므로 자신을 상대로 제기된 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 4) 법원의 석명에 대하여 乙은 소의 이익을 부정하는 취지일 뿐, 이행불능의 항변까지 하는 취지는 아니라고 답변
○제2회 변론기일(2018. 8. 8.): 1) 甲의 진술 — 가) 丙의 소유권이전등기청구권이 그 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과하여 시효완성으로 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않으므로 채권자대위소송에 해당하는 주위적 청구는 부적법하다. 나) 이 사건 소송에서의 적극적인 권리주장으로 인하여 답변서 제출일인 2018. 3. 20.에 丙의 점유취득시효의 진행이 중단되었다. 2) 丙의 진술 — 가) X토지를 점유하여 왔으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않았다. 나) 설사 취득시효가 중단된다 하더라도 甲의 답변서 진술일인 2018. 5. 10.에 비로소 중단의 효력이 생기는데, 그 이전에 이미 취득시효가 완성하였다. 3) 변론종결
심리결과
심리결과
법원이 형성한 심증○① 甲이 주장하는 바와 같이 甲과 乙 사이에 X토지에 관하여 매매계약이 체결된 사실이 없다.
○② 丙은 1998. 5. 5.부터 위 토지의 점유를 시작하여 현재까지 점유 중이다.
○③ 乙의 위 토지에 대한 점유사실은 증명되지 아니하였다.
○④ 다른 당사자가 주장한 내용을 원용한 당사자는 없다.
제1문의 6
문 제
배점 합계 45점1
15점답안의 양식 1 · 피고 乙에 대한 청구
아래의 [사실관계 및 소송진행 경과]와 [심리결과] 및 당사자의 주장 내용에 기초하여 원고 丙의 피고 甲, 乙을 상대로 한 각 청구에 관해 아래 [답안의 양식]에 따라 목차를 구성하여 기술하시오. (45점) ※ 오로지 당사자 사이에 실제로 주장된 내용에 한정하여 변론주의 원칙에 따라 판단하고, 청구의 병합과 변경 및 서면의 송달이 모두 적법하게 이루어졌고, 기타 소송 진행 절차상의 하자는 없는 것으로 간주하며, 그 적법성에 관하여 검토하지 말 것.
1. 피고 乙에 대한 청구의 인용 여부 — 가. 소의 적법성에 대한 판단(결론 · 판단의 근거) 나. 본안에 대한 판단(결론 · 판단의 근거)
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제1편 민법총칙 사례 10 소멸시효에 10-2로 실려 있습니다.
2
검토 대상30점답안의 양식 2 · 피고 甲에 대한 청구(주위적·예비적)
2. 피고 甲에 대한 청구의 인용 여부 — 가. 주위적 청구 관련 소의 적법성 판단(결론 · 판단의 근거) 나. 매매에 기한 소유권이전등기청구의 당부(결론 · 판단의 근거) 다. 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구의 당부(결론 · 판단의 근거)
출처: 2021년도 시행 제10회 변호사시험 민사법 제1문의 6(법무부). 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙인 것이며 원문 문장은 바꾸지 않았습니다. 배점 15점·30점은 『민법 사례형 기출문제집』의 해설 구분에 따른 것으로, 원문의 배점은 45점 한 문항입니다.
사례형 · 대위소송과 취득시효의 중단 · 답안의 양식 2 (30점)
〔변호사시험 제10회(2021) 민사법 제1문의 6〕 - 설문 2(답안의 양식 2).
1
당사자 관계도
변론종결 시점 기준등기명의와 점유를 두 줄로 나누면 누가 언제부터 점유했는지와 등기가 어디에 머물러 있는지가 갈라져 보인다.
丙의 각 청구甲의 응소X토지
2
한 달 반의 차이
붉은 표시 = 결론을 정하는 날짜1978. 3. 3.
乙이 주장한 甲으로부터의 매수일→ 심리결과 甲·乙 사이의 매매 사실은 인정되지 않았다
1998. 5. 5.
丙의 점유 개시→ 20년의 점유취득시효는 2018. 5. 5.이 지나야 만료된다
2018. 3. 4.
丙의 소 제기 (주위적·예비적 병합)
2018. 3. 20.
甲이 답변서 제출 — 적극적으로 자기 소유권 주장 설문→ 응소행위에 의한 시효중단의 효력은 서면을 법원에 제출한 때 발생한다
2018. 5. 5.
20년의 취득시효 만료 예정일→ 그보다 한 달 반 앞서 중단되었으므로 완성에 이르지 못한다
2018. 5. 10.
제1회 변론기일 — 답변서 진술→ 丙은 이 날을 중단 시점으로 보아야 한다고 다투었다
3
설문의 쟁점 구조
甲에 대한 각 청구의 적법성과 당부 30점
가피보전채권이 시효로 소멸하였는가
전제 사실甲: 행사가능일부터 10년 경과
전제 사실丙: 점유를 계속하고 있다
물음대위소송은 적법한가→ 점유하는 매수인의 등기청구권은 시효로 소멸하지 않으므로 피보전채권이 존재한다. 본안전 항변은 이유 없다
나피대위권리는 존재하는가
전제 사실심리결과 甲·乙 사이의 매매 사실이 없다
물음주위적 청구의 당부는→ 乙에게 甲에 대한 이전등기청구권이 없으므로 대위할 권리 자체가 없어 주위적 청구는 기각된다
다취득시효는 완성되었는가
전제 사실점유 개시 1998. 5. 5. · 20년 만료 2018. 5. 5.
전제 사실답변서 제출 2018. 3. 20.
물음응소행위로 중단되었는가→ 소유자가 적극적으로 자기 소유권을 주장하고 받아들여진 응소행위는 재판상 청구에 준하며, 중단의 효력은 서면을 법원에 제출한 때 생긴다
4
사실관계에 심어 둔 장치
a
답변서 제출일을 20년 만료 예정일보다 한 달 반 앞에 두었다. 중단 시점을 제출일로 보면 미완성, 진술일(2018. 5. 10.)로 보면 완성이다. 이 하나로 예비적 청구의 운명이 갈린다.
b
당사자 쌍방이 중단 시점을 두고 정면으로 다투게 했다. 쟁점을 지문에 그대로 노출하여, 결론뿐 아니라 근거(민사소송법 제265조의 유추)를 적게 만든다.
c
답변서에 「토지가 甲의 소유」라는 적극적 주장을 담았다. 단순한 부인이 아니라 적극적 권리주장이어야 응소행위가 시효중단사유가 된다. 그 요건을 지문으로 충족시켜 두었다.
d
乙이 1978년 매수를 「말하였다」고만 썼다. 매매의 존재는 乙의 진술에 불과하고, 심리결과 인정되지 않았다. 주위적 청구가 무너지는 지점이다.
e
주위적·예비적으로 병합시켰다. 주위적 청구의 소송요건(피보전채권)과 본안(피대위권리)을 나누어 묻고, 예비적 청구에서 취득시효를 묻는 3단 구성이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 응소행위에 의한 취득시효 중단 · 답안의 양식 2 (30점)
〔변호사시험 제10회(2021) 민사법 제1문의 6〕 - 설문 2(답안의 양식 2). 리딩판례
소유자의 응소행위가 취득시효의 중단사유가 되는지와 그 효력 발생 시점에 관한 판결입니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
가 · 피보전채권
점유 중이면 시효가 진행하지 않는다
丙은 1998. 5. 5.부터 X토지를 점유하고 있으므로 乙에 대한 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다. 피보전채권이 존재하는 이상 채권자대위소송은 적법하다.
76다148 전합
다 · 응소행위
응소행위도 재판상 청구에 준한다
시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 소유자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유인 재판상의 청구에 포함된다. 그 중단의 효력은 권리를 주장하는 서면을 법원에 제출한 때에 발생한다.
92다47861 전합 · 민사소송법 제265조 유추
계보
판례의 흐름
선고 순1976
76다148
점유하는 매수인의
등기청구권 시효 진행 ×
등기청구권 시효 진행 ×
1993
92다47861
응소하여 적극적 권리주장
→ 재판상 청구에 준함
→ 재판상 청구에 준함
가·나
대위소송의 적법성과 피대위권리
제404조참고대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결[소유권이전등기]
시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견).
·부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수 없으므로, 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다고 하였다.
→甲의 본안전 항변(피보전채권의 시효소멸)은 이유 없다. 주위적 청구에 관한 소는 적법하다.
→그러나 심리결과 甲·乙 사이의 매매 사실이 인정되지 않았으므로 乙에게 甲에 대한 이전등기청구권이 없다. 피대위권리가 존재하지 않아 주위적 청구는 기각된다.
→「소는 적법하나 청구는 이유 없다」는 두 단계를 분리해 적는 것이 답안의 양식이 요구하는 바다.
다
취득시효의 완성과 중단
제245조 ① · 제247조 ②리딩대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결[소유권이전등기]
민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.
·민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는 통상적으로 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리킨다고 하였다.
·그러나 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다고 하였다.
→甲은 답변서에서 「X토지가 甲의 소유」라고 적극적으로 주장하였고, 심리결과 甲·乙 사이의 매매가 인정되지 않아 그 주장이 받아들여졌다. 응소행위에 의한 시효중단의 요건이 갖추어진다.
→중단의 효력은 소 제기의 경우와 마찬가지로 서면을 법원에 제출한 때에 생긴다(민사소송법 제265조 유추). 답변서 제출일은 2018. 3. 20.이다.
→丙의 점유는 1998. 5. 5. 시작되어 20년은 2018. 5. 5.이 지나야 만료되는데 그 전에 중단되었으므로, 취득시효는 완성되지 않았다. 예비적 청구도 기각된다.
참조조문 민법 제168조 제1호, 제170조 · 참조판례 1966.9.20. 선고 66다1032 판결(집14③민40), 1971.3.23. 선고 71다37 판결(집19①민215)(폐기), 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결(폐기), 1978.4.11. 선고 76다2476 판결(폐기), 1979.6.12. 선고 79다573 판결
정리
응소행위가 중단사유가 되기 위한 요건
세 가지·① 소유자가 피고로서 응소할 것 — 별소를 제기한 경우가 아니다.
·② 단순한 부인에 그치지 않고 적극적으로 자기 소유권을 주장할 것.
·③ 그 주장이 받아들여질 것 — 소가 각하되거나 주장이 배척되면 중단의 효력이 생기지 않는다.
·세 요건을 모두 적은 뒤 중단 시점을 「서면 제출일」로 확정하는 것이 이 문항의 마지막 관문이다.
조문
함께 볼 규정
민법 제168조 1호소멸시효의 중단사유 청구
민법 제197조 ①점유의 태양 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.
민법 제245조 ①점유로 인한 부동산소유권의 취득기간 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
민법 제247조 ②소유권취득의 소급효, 중단사유 소멸시효의 중단에 관한 규정은 전조의 소유권취득기간에 준용한다.
민사소송법 제265조소제기에 따른 시효중단의 시기 시효의 중단 … 은 소를 제기한 때 또는 … 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.
제247조 제2항이 소멸시효의 중단 규정을 취득시효에 준용하기 때문에, 응소행위라는 소멸시효 법리가 취득시효에도 그대로 작동한다. 이 준용 조문을 빠뜨리지 말아야 한다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 7. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
문제 단위 보기 · 같은 문제의 설문과 판례
〔변호사시험 제10회(2021) 민사법 제1문의 6〕
이 기출문제에서 나온 설문을 모두 모았습니다. 설문 이름을 누르면 그 글로, 사건번호를 누르면 그 글의 판례 카드로 갑니다.
순차 이전등기가 사실상 곤란한 경우 이행의 소의 이익과 매수인의 점유 계속 시 소유권이전등기청구권의 소멸시효 부진행
이 글설문 1-나 (10-3)
매수인의 소유권이전등기청구권 소멸시효(점유 계속 시 진행 부정), 점유취득시효의 기산점과 소유자의 응소행위에 의한 시효중단(재판상 청구)
리딩판례 92다47861 외 1건
Share article