1

2

처분 목적물

A의 기본재산 X토지

절차

이사회 결의 × · 관할청 허가 ×

현재 상태

丙 점유 + 丙 명의 이전등기

대금

丙, A에게 전부 지급

①

②

③

④

점유 이전 + 소유권이전등기 A가 되찾을 것: 점유 + 등기→ 인도청구(제213조)와 등기말소청구(제214조)가 나란히 문제된다

⑤

「이사회의 결의를 거치지 않았고 주무관청의 허가도 받지 않았다」. 설문 1과 정반대로 두 요건을 모두 빠뜨렸다. 설문 1(절차 준수 → 남용)과 설문 2(절차 결여 → 무효)를 대비시키는 구조.

丙은 「매매대금을 전부 지급」했다. 丙에게 반환채권을 만들어 유치권·동시이행 항변을 검토하게 하는 장치.

「점유를 이전해 줌과 동시에 소유권이전등기」를 마쳤다. 인도청구와 말소청구를 함께 세우게 하고, 소유권이 여전히 A에게 있음을 전제로 물권적 청구권을 쓰게 한다.

청구자 A는 법을 위반한 쪽이다. ‘무효를 만든 자가 무효를 주장한다’는 신의칙 항변을 예상하고 판례로 배척하라는 신호.

배점 12점. 청구권 근거(무효 → 물권적 청구)와 丙의 항변 두 가지(유치권 ×, 동시이행 ○) 판단까지 간결하게 서술하라는 분량.

쟁점 ① · 처분의 효력

허가 없는 기본재산 처분은 유동적 무효 · 표현대리 규정은 준용되지 않음

사후 허가로 유효해질 수 있는 상태. 허가 가능성이 사라지면(A의 무효 주장·소 제기 등) 확정적 무효. 이사회 결의를 거쳐야 하는 처분에는 제126조 표현대리가 준용되지 않아 丙은 유효를 주장할 길이 없다.

96다27988 · 90다12243(전합) · 83다548

쟁점 ② · 신의칙

강행법규 위반자가 스스로 무효를 주장해도 신의칙 위반 아님

위반자의 무효 주장을 신의칙으로 막으면 강행법규의 입법 취지를 몰각시킨다. 학교가 형해화된 경우 같은 특별한 사정이 없는 한 A의 주장은 허용된다.

99다70860

쟁점 ③ · 丙의 항변

대금반환채권은 견련성 없어 유치권 ×, 원상회복은 동시이행 ○

유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하고 매매대금(반환)채권은 여기에 들지 않는다. 반면 무효인 쌍무계약의 반환의무 상호 간에는 제536조가 준용된다 → 상환이행판결.

2011다96208 · 75다1305 · 92다45025 · 94다55071

[1] 구 사립학교법 제28조 제1항의 취지는 학교법인의 기본재산에 관한 거래계약 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 감독청의 허가 없이 그 기본재산에 관하여 타인 앞으로 권리이전되거나 담보권·임차권이 설정되는 것을 규제하려는 것이라고 할 것이므로, 반드시 기본재산의 매매 등 계약 성립 전에 감독청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고, 매매 등 계약 성립 후에라도 감독청의 허가를 받으면 그 매매 등 계약이 유효하게 된다. [2] … 위 매매계약이 감독청의 허가 없이 체결되어 아직은 효력이 없다고 하더라도 … 매수인으로서는 미리 그 청구를 할 필요가 있는 한, 감독청의 허가를 조건으로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

참조조문 구 사립학교법 제28조 제1항, 민사소송법 제229조 · 참조판례 86다카2534

가. … 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 …

참조조문 국토이용관리법 제21조의3 · 참조판례 90다8121, 91다7620

학교법인을 대표하는 이사장이라 하더라도 이사회의 심의ㆍ결정을 거쳐야하는 이와 같은 재산의 처분 등에 관하여는 법률상 그 권한이 제한되어 이사회의 심의ㆍ결정없이는 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이라 할 것이므로 이사장이 한 학교법인의 기본재산 처분행위에 관하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.

참조조문 사립학교법 제16조, 제27조, 민법 제59조 제2항, 제126조 · 참조판례 83다547(동지)

[2] … 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 … 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법 취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니다.

참조조문 민법 제2조, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조 · 참조판례 96다55693, 93다44319, 94다20532

[1] 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] … 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

참조조문 민법 제320조 제1항

건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.

참조조문 민법 제320조 · 인용판례 4292민상229

가. 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조가 민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되는바, 이는 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제 때의 그것을 구별하여야 할 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자에게만 먼저 반환의무이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.

참조조문 민법 제536조, 제549조 · 참조판례 75다1241

쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지이다.

참조조문 민법 제536조, 제549조 · 참조판례 75다1241, 92다45025