같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 2〕 — 이 글은 설문 1입니다.
설문 2 (18-10)
설문 2 (18-10)
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〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕
같은 이름 甲·乙·丙·丁이 네 개의 별개 사안에 등장합니다. 일부 대위변제의 배당에서 시작해 토지거래허가·담보 목적 보존등기·부합·전부명령 후 상계까지 이어집니다. 설문 3이 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실 A
여신거래·근저당·연대보증과 일부 대위변제
설문 1·2○甲은 2016. 3. 6. 乙과 4년간의 여신거래약정을 체결하면서 현재·장래의 채권을 담보하기 위해 채무자 乙 소유 X부동산에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정받았고, 丙과 丁이 연대보증을 하였다.
○변제기가 도래하자 甲은 확정된 피담보채권액 10억 원의 변제를 보증인들에게 요청하였고, 丙은 3억 원, 丁은 2억 원을 지급한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳤다. 甲은 乙이 잔존채무 5억 원을 변제하지 않자 X부동산에 대한 근저당권 실행 경매를 신청하였다(경매비용·이자 등은 고려하지 않으며, 아래 각 문항의 기재 사실은 별도의 제시가 없는 한 상호 무관하다).
기초사실 B
허가구역 내 X토지의 매매
설문 3○이와 별개의 사안에서 甲은 2017. 12. 24. 乙 소유 X토지를 3억 원에 매수하면서 당일 계약금 3,000만 원을 지급하고, 잔금 2억 7,000만 원은 2018. 3. 19. 지급하기로 약정하였다.
기초사실 C
Y건물 신축 도급과 자재공급, 대출 담보
설문 4·5·6○또 다른 별개의 사안에서 甲은 2018. 2. 5. 자기 소유 X토지 위에 단독주택 Y건물을 신축하기 위해 乙과 공사대금 10억 원, 준공일 2019. 2. 5.로 하는 도급계약을 체결하였고, 乙이 공사비 마련을 위해 K은행에서 5억 원을 대출받는 과정에서 乙의 부탁으로 甲이 X토지에 K은행 명의의 근저당권을 설정하여 주었다.
○乙은 도급계약서를 제시하면서 甲을 대리하여 丙과 대금 3억 원의 자재공급계약을 체결하고 2018. 3. 5.부터 2018. 9. 5.까지 골재(철근, 시멘트 등)를 공급받았는데, 丙은 자재대금 완납 시까지 소유권을 유보하였고 甲은 乙·丙 사이의 위 사실을 전혀 알지 못하였으며 모르는 데 과실도 없었다.
○乙이 2018. 12. 31. 자금난으로 외관 미비 상태에서 외부 골조공사 60% 공정만 이행한 채 공사를 중단하자, 甲은 2019. 5. 29. 도급계약 해제를 통보하고 나머지 공사를 완료하여 Y건물을 완공하였다.
설문 4는 「甲이 Y건물 신축 목적으로 X토지를 매수하고 잔금 담보로 건축허가 명의를 乙로 한」 별도의 추가 사실을 전제로 합니다.
제2문
문 제
배점 합계 100점1
15점매각대금 8억 원의 배당
위 근저당권 실행 경매에서 A가 X부동산을 8억 원에 매수하였다. 8억 원의 매각대금은 누구에게 얼마씩 배당될 것인지 구체적으로 서술하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-11로 실려 있습니다.
2
20점우선회수특약과 戊의 청구
丙은 대위변제한 3억 원의 비율로 甲으로부터 근저당권을 일부 이전받으면서 甲과 사이에 ‘丙이 배당·회수금으로부터 甲보다 먼저 충당받기로 하는 특약’(우선회수특약)을 체결하였고, 戊는 丙의 乙에 대한 구상채권을 보증하였다가 丙에게 보증채무를 이행한 후 변제자대위로 丙으로부터 근저당권을 이전받았다.
위 경매에서 B가 X부동산을 5억 원에 매수하였고, 매각대금 5억 원은 전액 甲에 대한 채무변제에 충당되었다. 戊는 ❶ 甲을 상대로는 우선회수특약을 근거로 3억 원의 부당이득반환을, ❷ 丙을 상대로는 변제자대위로 취득한 권리에 관한 보존의무 위반을 이유로 3억 원의 손해배상을 청구하였다. 戊의 甲과 丙에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 5 변제자대위에 5-12로 실려 있습니다.
3
검토 대상15점허가 잠탈 목적의 증여 가장과 말소청구
X토지는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)상 관할관청의 허가 대상이었는데, 甲과 乙은 허가를 배제하기 위해 계약서에 ‘매매’가 아닌 ‘증여’로 표기하고 2018. 3. 19. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2020. 3. 4. 허가구역 지정이 해제되었다. 乙이 甲을 상대로 위 계약이 무효임을 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 청구한 경우, 그 청구가 타당한지 판단하시오.
4
10점담보 목적 보존등기 명의자의 처분
甲은 X토지 위에 Y건물을 신축할 목적으로 X토지를 매수하였고, 잔금채무의 담보로 신축 건물의 건축허가 명의를 乙 명의로 하여 2019. 6. 8. 신축된 Y건물에 乙 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 乙이 2019. 10. 4. 임의로 Y건물을 丁에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었는데(丁은 매입 당시부터 Y건물의 신축과정과 등기 관련 사정을 모두 알고 있었다), 甲은 乙에게 잔금을 지급한 후 丁을 상대로 이전등기의 말소를 청구하였다. 甲의 丁에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 18 비전형담보물권에 18-10으로 실려 있습니다.
5
15점자재대금청구와 제261조 보상청구
3억 원의 자재대금채권을 가진 丙이 2020. 3. 5. 甲을 상대로 ❶ 자재공급계약에 따라 대금 3억 원을 지급할 것을, ❷ 민법 제261조에 따라 3억 원 상당을 보상해 줄 것을 청구하였다. 丙의 甲에 대한 청구가 타당한지 판단하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 7 부합에 7-4로 실려 있습니다.
6
25점전부명령 후 취득한 구상금채권에 의한 상계
丁은 乙에 대한 3억 원의 대여금채권을 피보전채권으로 하여 2018. 9. 15. 발생한 乙의 甲에 대한 공사 관련 채권에 대해 2018. 12. 5. 압류 및 전부명령을 신청하였고, 그 효력은 2019. 1. 5. 발생하였다. 乙의 대출이자 지체로 K은행이 X토지의 근저당권 실행 경매를 신청하자 甲은 2019. 2. 5. 5억 원을 변제하고 K은행의 근저당권등기를 말소하였다.
丁이 甲에게 3억 원의 전부금을 청구하자, 甲은 구상금채권을 자동채권으로, 丁의 전부금채권 3억 원을 수동채권으로 하여 상계항변을 하였다. 丁의 甲에 대한 전부금청구의 인용 여부를 금액을 고려하여 구체적인 논거와 함께 서술하시오(이자 및 지연손해금 등을 고려하지 말 것).
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제3편 채권총론 사례 6 상계에 6-30으로 실려 있습니다.
출처: 2021년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제2문(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 토지거래허가 잠탈 목적의 가장 증여 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 3.
1
당사자 관계도
2020. 3. 4. 해제 뒤등기가 어떤 원인으로 넘어갔고 해제가 어디에 놓이는지를 한 줄로 이어 보았다.
가장행위의 경로설문 3의 검토 대상허가구역 해제
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2017. 12. 24.
甲·乙 X토지 매매(3억 원) — 계약금 3,000만 원, 잔금 2018. 3. 19. 매매
2018. 3. 19.
계약서를 「증여」로 표기하고 증여를 원인으로 甲 명의 이전등기 가장→ 허가를 배제·잠탈하는 내용 → 매매는 체결 때부터 확정 무효
2020. 3. 4.
허가구역 지정 해제 해제→ 유동적 무효 상태의 계약이라면 확정적으로 유효가 되었을 시점
그 뒤
乙이 무효를 주장하며 甲 명의 등기의 말소를 청구 설문 3
3
검토의 틀
일곱 칸가장행위(증여)통정허위표시 → 제108조 ① 무효
은닉행위(매매)허가 잠탈 목적 → 부동산거래신고법 제11조 ⑥ 확정 무효 (2009다96328)
허가구역 해제유동적 무효 계약만 확정 유효로 (98다40459 전합) → 잠탈 계약에는 ✕
등기원인무효 → 제214조 말소청구 ○
신의칙무효 주장이 오히려 허가제 실효성에 부합 → 위반 ✕
불법원인급여강행법규 위반 ≠ 선량한 풍속 위반 → 제746조 ✕ (2001다1782)
결 론乙의 말소청구 인용
가장행위와 은닉행위를 분리해 각각 무효 사유를 적고, 「해제로 살아나는 계약은 어떤 것인가」를 대비시키는 순서가 답안의 뼈대다.
4
설문 3의 쟁점 구조
乙의 말소청구는 타당한가 15점
쟁점 ①증여계약과 매매계약은 각각 유효한가
전제 사실증여는 통정허위표시다 — 제108조 ① 무효
전제 사실은닉행위인 매매는 원칙적으로 유효하나 허가를 잠탈하는 내용이면 확정 무효다
물음근거는→ 2009다96328 — 허가가 필요한 계약을 필요 없는 것처럼 꾸민 행위는 잠탈이다
쟁점 ②허가구역 해제로 매매가 유효해지는가
전제 사실허가받을 것을 전제로 한 계약은 유동적 무효이고 해제되면 확정 유효가 된다(98다40459 전합)
전제 사실처음부터 허가를 피하려는 계약은 확정 무효여서 유효로 될 여지가 없다
물음사안은→ 가장행위로 허가를 배제한 사안이므로 해제의 이익을 받지 못한다
쟁점 ③乙 스스로의 무효 주장은 허용되는가
전제 사실신의칙 위반 여부는 계약의 목적·경위·이익 상황으로 판단한다
전제 사실불법원인급여의 「불법」은 선량한 풍속 위반에 한한다(2001다1782)
물음결론은→ 말소청구 인용 — 강행법규 위반 급여는 반환청구가 막히지 않는다
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
계약서를 「증여」로 꾸미게 하였다. 가장행위(증여)와 은닉행위(매매)를 나누어 판단하라는 신호다. 매매만 보면 유동적 무효로 흐를 위험이 있다.
b
허가구역 지정 해제일(2020. 3. 4.)을 등기(2018. 3. 19.) 뒤에 넣었다. 98다40459 전합의 「해제 → 확정 유효」 법리가 적용되는지 묻는다. 잠탈 계약은 그 법리의 밖에 있다.
c
무효를 주장하는 쪽을 매도인 乙로 두었다. 스스로 가장행위에 가담한 자의 무효 주장이 신의칙에 반하는지, 이전등기가 불법원인급여인지 검토하게 한다.
d
계약금과 잔금 일정을 구체적으로 주었다. 매매의 실체가 있었음을 보여 주어 「증여는 허위」임을 쉽게 인정하게 하는 배경 사실이다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 토지거래허가 잠탈 목적의 가장 증여 · 설문 3 (15점)
〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문〕 - 설문 3. 리딩판례
잠탈 계약의 확정 무효(2010년), 유동적 무효와 해제의 효과(1999년 전원합의체), 불법원인급여의 「불법」(2001년) 세 판결이 논증의 세 단을 맡습니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ① · 잠탈
허가를 배제·잠탈하는 계약은 체결된 때부터 확정 무효
허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다.
2009다96328
쟁점 ② · 유동적 무효
허가받을 것을 전제로 한 계약만 유동적 무효 → 해제 시 확정 유효
처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 유동적 무효의 상태에 있다.
98다40459 전합
쟁점 ③ · 불법원인
법률의 금지 위반이라도 선량한 풍속 위반이 아니면 불법원인이 아니다
민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.
2001다1782
계보
판례의 흐름
선고 순1999
98다40459
유동적 무효 ·
해제 시 확정 유효
해제 시 확정 유효
2001
2001다1782
불법원인 =
선량한 풍속 위반
선량한 풍속 위반
2010
2009다96328
허위 계약서로 잠탈
→ 확정 무효
→ 확정 무효
쟁점 ①·②
허가 잠탈 계약의 확정 무효와 허가구역 해제
민법 제108조 ① · 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조리딩대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결[토지거래허가신청절차]
[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 같은 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 그리고 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다. [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 허가요건을 갖추지 못한 매수인이 허가요건을 갖춘 사람의 명의를 도용하여 매매계약서에 그를 매수인으로 기재한 것은 매매계약을 체결하면서 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하므로 위 매매계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 한 사례.
·허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 매매계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이고, 허가가 필요한 계약을 필요하지 않은 것으로 보이도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 잠탈행위에 포함된다고 하였다.
→甲·乙이 매매를 「증여」로 표기한 것은 허가가 필요한 계약을 필요 없는 것처럼 꾸민 전형적 잠탈행위다.
→따라서 은닉행위인 매매도 2017. 12. 24. 체결 시부터 확정적으로 무효이고, 증여는 통정허위표시로 무효다.
→甲 명의 이전등기는 원인무효 등기가 된다.
참조조문 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조, 제118조 제1항, 제6항, 제119조 / [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조, 제118조 제1항, 제6항, 제119조 · 참조판례 [1] 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다8121 판결, 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 92다44671 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다61553 판결
대비대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 판결[소유권이전등기 · 전원합의체]
[1] 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다. [2] [다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다. [반대의견] 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없고, 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다. [3] 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.
·허가를 배제·잠탈하는 계약은 확정 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 허가받을 것을 전제로 한 계약은 허가 전까지 유동적 무효 상태에 있다고 하였다.
·다수의견은 허가구역 지정 해제 등이 있으면 그 계약은 허가 없이도 확정적으로 유효가 된다고 판단하였다.
→2020. 3. 4. 허가구역 해제로 유효해지는 것은 「허가받을 것을 전제로 한」 계약뿐이다.
→甲·乙의 매매는 처음부터 잠탈 계약이므로 해제가 있어도 무효로 남는다.
→「대비」로 분류한 이유 — 같은 판결 안에 두 유형의 운명이 나뉘어 있기 때문이다.
참조조문 [1] 국토이용관리법 제21조의3 제1항 / [2] 국토이용관리법 제1조, 제21조의3 제1항 / [3] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제543조 · 참조판례 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다41318, 41325 판결 / [3] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결
쟁점 ③
무효 주장의 허용 — 신의칙과 불법원인급여
민법 제2조 · 제746조 · 제214조동지대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결[물품대금반환]
[1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은, 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 '원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 담배의 판매등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적'으로 제정된 것으로서, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 위 제12조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이고 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 담배사업법은 '담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적'으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 규정하고 있기는 하나, 원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 반윤리적 요소가 있는 것은 아니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고는 할 수 없다. 따라서 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
·제746조의 불법원인은 원인행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 뜻하므로, 법률의 금지에 위반하더라도 선량한 풍속 위반이 아니면 불법원인에 해당하지 않는다고 하였다.
→허가를 잠탈하여 마친 이전등기는 강행법규 위반의 급여이지 선량한 풍속 위반은 아니므로 乙의 반환(말소)청구는 제746조로 막히지 않는다.
→乙의 무효 주장은 허가제의 실효성 확보에 부합하므로 신의칙 위반도 아니다.
→결론은 말소청구 인용이다.
참조조문 [1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제12조 제1항 / [2] 민법 제746조, 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제12조 제1항, 물가안정에관한법률 제7조 · 참조판례 [2] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결, 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결
조문
함께 볼 규정
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부동산거래신고법 제11조 ⑥허가구역 내 토지거래계약의 효력 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다.
민법 제214조소유물방해제거, 방해예방청구권 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제746조불법원인급여 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제11조 ⑥은 「허가를 받지 아니하고 체결한 계약」의 효력 부정 규정이다. 판례는 여기에 「잠탈 계약은 확정 무효, 허가 전제 계약은 유동적 무효」라는 두 갈래를 읽어 넣었다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 23. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2021년 제2차 민사법 제2문의 2〕
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