2

3

戊의 이득

인정

甲의 손해

부정

판결

청구기각

남는 구제

방해배제

2017. 2. 9.

현재

乙은 대출금 이자를 연체하지 않고 있다 사용·수익권→ 담보권 실행 사유가 없어 사용·수익 권능은 그대로 乙에게 있다

현재

그 뒤

甲 은행이 戊를 상대로 지료 상당의 부당이득을 청구 설문 3

戊의 「이득」은 있는데 甲 은행의 「손해」가 있는가

「乙은 이자를 연체하지 않고 있다」고 못 박았다. 담보권 실행 사유가 없어 사용·수익 권능이 乙에게 그대로 있다는 사실을 확정한다. 연체 중이었다면 논의가 달라질 여지가 생긴다.

청구를 「지료 상당의 부당이득」으로 특정하였다. 방해배제청구가 아니라 금전청구다. 손해 요건에서 막히는 것은 금전청구 쪽이라는 점을 구별해야 한다.

戊를 명백한 무단점유자로 설정하였다. 법률상 원인 없음과 이득은 다툼이 없게 만들고, 오직 손해 하나로 승부를 보게 한 설계다.

결론을 네 가지 중에서 고르게 하였다. 「각하」가 아니라 「기각」이다. 원고적격이나 소의 이익이 없는 것이 아니라 실체법상 요건이 결여된 것이다.

설문 2와 같은 담보지상권을 쓴다. 설문 2에서는 「소유자에게 사용·수익권이 있다」는 명제가 丙을 구하고, 설문 3에서는 같은 명제가 甲 은행의 청구를 막는다. 하나의 법리가 두 방향으로 작동한다.

배점이 15점이다. 부당이득의 요건 4점, 담보지상권의 목적과 손해 부존재 8점, 결론과 남는 구제 3점 정도면 된다.

쟁점 ②·③ · 손해 부정

담보지상권자에게는 현실적 손해가 없다

금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정받으면서 채무자 등으로 하여금 토지를 계속 점유·사용하도록 한 경우, 지상권자로서는 토지를 스스로 점유·사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 제3자가 그 토지를 점유·사용하였다고 하여 지상권자에게 임료 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.

2006다586

쟁점 ① · 일반 법리

이익이 생길 여지가 없으면 손해가 없다

법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 하는데, 타인 소유물을 권원 없이 점유하였더라도 소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해가 인정되지 아니하여 부당이득반환을 청구할 수 없다.

2000다57375

쟁점 ④ · 남는 구제

담보가치 침해에는 방해배제청구가 가능하다

담보지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제하는 데 목적이 있으므로, 그 목적 범위 안에서는 지상권에 기한 방해배제청구를 할 수 있다. 지료 상당의 부당이득반환청구가 부정되는 것과는 층이 다르다.

2015다69907

[1] 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다. [2] 지방자치단체가 농업용 수로로 사용되던 구거의 일부를 복개하여 인근 주민들의 통행로와 주차장소 등으로 제공한 경우, 구거 소유자가 그 구거 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 입었다고 보기는 어렵다는 이유로 지방자치단체의 부당이득반환의무를 부정한 사례.

참조조문 [1] 민법 제741조, 제750조 / [2] 민법 제741조, 제750조 · 참조판례 [1] 대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1073 판결

[1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례 [3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우 [4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례

참조조문 [1]민법 제741조,제750조 / [2]민법 제741조,제750조 / [3]민법 제214조,제370조 / [4]민법 제214조,제370조,제750조 · 참조판례 [1]대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 / [3]대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 · 법제처 수록문에 판결요지가 없어 판시사항을 옮김

[1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다. 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다. [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.

참조조문 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 / [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 · 참조판례 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결, 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 / [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결