1

2

1차 지상권

소멸

기준시

2019. 5. 4.

2차 지상권

성립

판결

청구기각

2019. 5. 4.

K은행이 X토지에 저당권 설정 — 당시 X토지·Y주택 모두 甲의 소유 기준시

2019. 5. 6.

2022. 1. 8.

2022. 7. 3.

戊가 Y주택 매수 — 1차 법정지상권 성립 1차→ 그러나 K은행 저당권(2019. 5. 4.)보다 후순위다

2022. 9. 8.

2023. 2. 3.

W가 X토지 매수 — K은행 저당권 소멸 2차→ 1차 지상권은 소멸하지만, 저당권 설정 시 기준으로 새 법정지상권이 성립한다

K은행의 저당권 설정일을 甲의 사망일보다 이틀 앞에 두었다. 저당권 설정 당시 X토지와 Y주택이 모두 甲의 소유였다는 사실을 만든다. 이 이틀이 2차 지상권 성립의 열쇠다.

경매를 두 번 두었다. 1차(건물)에서 얻은 지상권이 2차(토지)에서 소멸하고, 같은 2차에서 새 지상권이 생긴다. 소멸과 재성립을 모두 써야 한다.

戊가 「제1·2차 경매로」 법정지상권을 취득하였다고 주장하게 하였다. 두 경매를 모두 검토하라는 지시다. 1차만 보면 소멸로 끝나 결론이 뒤집힌다.

X토지의 저당권을 강제경매로 소멸시켰다. 기준시가 압류에서 저당권 설정 시로 옮겨지는 예외를 만든다(2009다62059). 12-16과 같은 구조다.

결론을 네 가지 중에서 고르게 하였다. 점유권원이 인정되므로 본안에서 지는 것이다 — 각하가 아니라 기각이다.

배점이 20점이다. 1차 성립 5점, 소멸 5점, 2차 기준시 6점, 결론 4점 정도로 배분하면 균형이 맞는다.

쟁점 ③ · 예외

앞선 저당권이 소멸하면 저당권 설정 시가 기준이다

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지는 그 저당권 설정 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

2009다62059

쟁점 ① · 원칙

강제경매의 원칙적 기준시는 압류 효력 발생 시다

강제경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우 관습상 법정지상권이 성립하는지는 매각대금 완납 시가 아니라 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 판단하여야 하고, 선행 가압류가 있으면 그 효력 발생 시를 기준으로 한다.

2010다52140 전합

쟁점 ② · 소멸

저당권에 대항할 수 없는 지상권은 매각으로 소멸한다

지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 제3항). 1차 경매로 성립한 법정지상권이 선순위 저당권보다 뒤라면 그 저당권을 소멸시키는 경매에서 함께 소멸한다.

민사집행법 제91조 ③

[1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.

참조조문 [1] 민법 제279조, 제366조 / [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 · 참조판례 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 / [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경), 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경), 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결, 대법원 2012. 5. 10. 자 2012마180 결정

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 민법 제279조, 제366조 · 참조판례 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결

토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류로 이행된 가압류가 있기 이전에 다른 가압류나 체납처분압류가 있었다가 그 후 강제경매로 인하여 가압류등기나 체납처분압류등기가 말소되는 경우에는, 선행 가압류나 체납처분압류 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.

참조조문 민법 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제276조, 국세징수법 제24조 · 참조판례 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결