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X·Y토지 공동근저당 — 채무자 甲, 물상보증인 乙Y토지의 선경매 — 전액 우선배당 후 추가 대출丙의 말소청구 — 양쪽의 주장문 제당사자 관계도날짜의 계산검토의 틀설문 2의 쟁점 구조쟁점 ①乙은 무엇을 얼마나 대위취득하는가쟁점 ②A농협과 乙 중 누가 먼저인가쟁점 ③乙은 丙에게 부기등기 없이 대위할 수 있는가쟁점 ④丙은 어떤 순위인가사실관계에 심어 둔 장치쟁점별 핵심 법리판례의 흐름물상보증인의 대위취득과 채권자의 우선부기등기의 요부 — 제3자가 권리를 취득한 시점함께 볼 규정〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕같은 문제의 다른 설문 · 〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕 — 이 글은 설문 2입니다.
설문 1 (17-5)
설문 1 (17-5)
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기출 원문 · 전체본
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕
공동근저당의 목적물 가운데 물상보증인 소유 Y토지만 제3자 신청으로 먼저 경매되어 채권자가 전액을 받아 갔습니다. 남은 X토지의 근저당권은 확정되지 않은 채 최고액만 줄어드는가, 그 뒤의 추가 대출과 물상보증인의 대위·후순위 가등기담보권자는 어떤 순서로 배당받는가. 설문 2가 검토 대상이며 붉은 테두리로 표시했습니다. 검토 대상이 아닌 설문의 사실관계는 회색으로 두었습니다.
기초사실
X·Y토지 공동근저당 — 채무자 甲, 물상보증인 乙
설문 1 · 2○A농협은 2005. 12. 23. 甲에게 3억 5,000만 원을 대출하면서 甲·乙과 사이에 甲 소유 X토지·乙 소유 Y토지에 관하여 근저당권자 A농협, 채무자 甲, 채권최고액 4억 9,000만 원으로 하여 甲이 A농협에 현재 및 장래에 부담할 여신거래·신용카드거래 등 모든 채무를 포괄 담보하는 근저당권설정계약을 체결하였고, 같은 날 X·Y토지를 공동담보로 하는 A농협 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다.
○한편 甲은 2007. 1. 23. 丙에 대한 자신의 채무의 변제를 담보하기 위하여 丙에게 X토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하고 丙 명의로 가등기를 마쳐 주었다.
추가사실
Y토지의 선경매 — 전액 우선배당 후 추가 대출
설문 1 · 2○Y토지의 후순위 근저당권자 丁이 2006. 8. 18. 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서, A농협은 2007. 3. 26. 위 근저당권에 기해 甲에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 3억 7,000만 원을 전액 우선배당받았다.
○피담보채무 전액 변제로 Y토지의 근저당권설정등기는 말소되었으나, 경매목적물이 아니던 X토지의 근저당권설정등기는 말소되지 않았다.
○A농협은 위 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 甲에게 추가로 8,000만 원을 대출하였고, 그 후 甲과의 여신거래관계는 종료되었다.
선경매는 A농협이 아니라 후순위자 丁이 신청한 것이다 — 「소극적 참가」인지 「스스로 실행」인지가 확정 시기를 가른다.
추가사실
丙의 말소청구 — 양쪽의 주장
설문 1○그 후 丙은 A농협을 상대로 가등기담보권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 X토지 위 A농협 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
○丙은 「위 경매절차에서 A농협 명의 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 등기가 무효로 되었고, A농협이 甲에게 8,000만 원을 대출하면서 무효가 된 근저당권설정등기를 유용한 것이므로 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 丙에 대하여 효력이 없다」고 주장한다.
○이에 대하여 A농협은 「근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 Y토지 등에 경매신청을 한 경우 경매목적물이 아닌 X토지에 관하여는 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 X토지의 근저당권설정등기는 유효하다」고 주장한다.
제1문의 4
문 제
배점 합계 30점1
20점丙의 주장 검토와 법원의 판단
丙의 주장을 검토하고 丙의 청구에 대하여 법원이 어떻게 판단하여야 하는지 설명하시오.
참조 이 설문의 해설은 이 책에서 제2편 물권법 사례 17 공동저당에 17-5로 실려 있습니다.
2
검토 대상10점X토지 경매 시 배당 순서
X토지에 대하여 경매가 이루어진 경우 A농협, 乙, 丙이 어떠한 순서로 배당받을 수 있는지 설명하시오.
출처: 2020년 제2차 변호사시험 모의시험 민사법 사례형 제1문의 4(법학전문대학원협의회). 사실관계는 『민법 사례형 기출문제집』 수록 요약형에 따랐고, 핵심 어구 표시와 문장 단위 줄나눔은 읽기 편하도록 덧붙였습니다.
사례형 · 물상보증인의 변제자대위와 배당 순위 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 2.
1
당사자 관계도
X토지 경매하나의 근저당권이 원채권자 몫과 대위자 몫으로 나뉜 모습을 층으로 보면 순위가 분명해진다.
채권자의 우선 배당설문 2의 검토 대상후순위 배당
2
날짜의 계산
붉은 표시 = 결론을 정하는 사실2005. 12. 23.
X·Y토지 공동근저당 설정
2007. 1. 23.
丙이 X토지에 담보가등기 취득 대위 전 취득→ 乙의 대위변제(2007. 3. 26.)보다 앞선다 — 부기등기 없이도 대위를 주장할 수 있는 이유
2007. 3. 26.
Y토지 매각대금으로 3억 7,000만 원 배당 — 乙의 대위변제 변제자대위→ 乙은 X토지의 A농협 근저당권을 그 범위에서 대위취득
2007. 10. 31.
A농협의 추가 대출 8,000만 원 — 잔존 최고액 1억 2,000만 원 안
그 후
X토지 경매 — 배당 순서는 설문 2
3
검토의 틀
일곱 칸乙의 대위 범위Y토지 매각대금으로 변제된 3억 7,000만 원 → X토지 근저당권을 그 범위에서 대위취득
A농협의 잔존 채권추가 대출 8,000만 원 — 잔존 최고액 1억 2,000만 원 범위 안
A농협 vs 乙일부 대위변제 → 채권자가 자기 잔존 채권에서 대위자보다 우선(88다카1797)
乙 vs 丙丙은 대위변제 전(2007. 1. 23.) 취득 → 부기등기 없이도 대위 가능(2019다222041)
丙의 지위담보가등기 = 저당권으로 보아 순위 결정(가등기담보법 제13조)
배당 순서① A농협 8,000만 → ② 乙 3억 7,000만 → ③ 丙
흔한 오답1억 2,000만 − 8,000만 = 4,000만만 乙에게 → ×(乙의 대위는 별도)
1억 2,000만 원은 A농협 「자신」의 우선변제 상한이다. 乙이 이미 대위취득한 3억 7,000만 원의 담보권을 그 안에 가두면 안 된다.
4
설문 2의 쟁점 구조
X토지 매각대금은 A농협·乙·丙에게 어떤 순서로 배당되는가 10점
쟁점 ①乙은 무엇을 얼마나 대위취득하는가
전제 사실물상보증인 乙 소유 Y토지가 먼저 경매되어 A농협이 3억 7,000만 원을 받았다
전제 사실乙은 제481조·제482조로 X토지 근저당권을 그 범위에서 대위취득한다
물음X토지 근저당권이 미확정이라는 점이 장애가 되는가→ 확정 여부는 A농협 자신의 우선변제권 범위 문제이고, 乙의 대위취득 범위는 변제액으로 정해진다
쟁점 ②A농협과 乙 중 누가 먼저인가
전제 사실乙의 변제는 전체 거래 기준으로 보면 일부 대위변제다(추가 대출 8,000만 원이 남아 있다)
전제 사실일부 대위변제에서 채권자는 자기 잔존 채권에 관하여 대위변제자보다 우선변제권을 가진다
물음A농협이 받을 수 있는 상한은→ 잔존 최고액 1억 2,000만 원 안의 실제 채권 8,000만 원이다
쟁점 ③乙은 丙에게 부기등기 없이 대위할 수 있는가
전제 사실제482조 제2항 제1호는 변제 후 저당물에 권리를 취득한 제3자를 보호하는 규정이다
전제 사실丙은 대위변제(2007. 3. 26.) 전인 2007. 1. 23. 가등기담보권을 취득하였다
물음丙이 「부기등기가 없다」고 항변할 수 있는가→ 없다 — 변제 전 취득자는 선순위 저당권의 존재를 알고 취득했으므로 대위로 손해를 입지 않는다(2019다222041)
쟁점 ④丙은 어떤 순위인가
전제 사실담보가등기권리자는 그 가등기를 저당권으로 보아 순위가 정해진다(가등기담보법 제13조)
전제 사실A농협과 乙(대위취득 부분)보다 후순위다
물음최종 순서는→ A농협(8,000만) → 乙(3억 7,000만) → 丙, 실제 액수는 X토지 매각대금 범위 안에서
5
사실관계에 심어 둔 장치
a
丙의 가등기를 乙의 대위변제 「전」에 두었다. 제482조 제2항 제1호의 부기등기 요건이 걸리지 않는 배치다. 2020년 판결(2019다222041)을 알고 있는지를 본다.
b
추가 대출을 대위변제 「뒤」에 두었다. A농협의 잔존 채권이 생겨 「채권자 우선」 법리가 작동한다. 乙이 1순위가 아닌 이유다.
c
설문 1에서 잔존 최고액 1억 2,000만 원을 계산하게 하였다. 이 숫자를 乙의 대위 범위에도 적용하는 오답을 유도하는 함정이다. 乙의 3억 7,000만 원은 별도 계산이다.
d
丙을 저당권자가 아니라 「가등기담보권자」로 두었다. 가등기담보법 제13조를 인용하여 저당권과 같은 순위 규칙을 적용하는 한 줄이 필요하다.
e
「어떠한 순서로」라고 물었다. 액수 확정이 아니라 순서와 각자의 상한을 묻는다. 매각대금이 주어지지 않았으므로 「매각대금 범위에서」라고 마무리한다.
이해용 도해 · 풀이·결론은 담지 않음
리딩판례 · 물상보증인의 변제자대위와 배당 순위 · 설문 2 (10점)
〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕 - 설문 2. 리딩판례
일부 대위변제에서의 「채권자 우선」(1988), 물상보증인의 변제자대위(1994), 그리고 「변제 전 취득한 제3자에게는 부기등기 없이도 대위」(2020)라는 세 판결이 순서를 정합니다. 요지는 법제처 국가법령정보센터 수록문을 그대로 옮겼고, 굵은 글씨는 강조를 위해 덧붙였습니다.
리딩 = 답안에 반드시 인용최초 = 법리를 처음 세운 판결동지 = 같은 취지·보완 판시대비 = 반대 결론·다른 구성(구별용)
요약
쟁점별 핵심 법리
쟁점 ② · 채권자 우선
일부 대위변제 시 채권자는 대위변제자보다 우선한다
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고, 채권자는 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다.
88다카1797
쟁점 ③ · 부기등기
변제 전에 권리를 취득한 제3자에게는 부기등기 없이도 대위한다
제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.
2019다222041
쟁점 ① · 대위취득
물상보증인은 채무자 소유 부동산의 저당권을 대위취득한다
물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다.
93다25417
계보
판례의 흐름
선고 순1988
88다카1797
일부 대위변제 —
채권자 우선
채권자 우선
1994
93다25417
물상보증인의
변제자대위
변제자대위
2011
2011다30666
변제 후 취득자에게는
부기등기 필요
부기등기 필요
2020
2019다222041
변제 전 취득자에게는
부기등기 불요
부기등기 불요
쟁점 ①·②
물상보증인의 대위취득과 채권자의 우선
민법 제481조 · 제482조 제1항 · 제483조 제1항리딩대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결[부당이득금]
가. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다. 나. 법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는 가의 여부를 석명하여야 할 의무는 없다.
·변제할 정당한 이익이 있는 자가 채권의 일부를 대위변제하면 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고, 채권자는 저당권 일부이전의 부기등기를 경료해 줄 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 하였다.
→乙은 3억 7,000만 원 범위에서 X토지 근저당권을 대위취득하지만, A농협은 추가 대출금 8,000만 원에 관하여 乙보다 먼저 배당받는다.
→제483조 제1항의 「채권자와 함께 행사」를 판례는 채권자 우선으로 읽는다 — 담보를 제공받은 채권자의 기대를 보호하기 위해서다.
→A농협의 우선 범위는 잔존 최고액 1억 2,000만 원 안의 실제 채권 8,000만 원이고, 이를 넘어 乙의 대위 범위를 깎을 수는 없다.
참조조문 가.민법 제482조,제483조 / 나.민사소송법 제126조
동지대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결[근저당권설정등기말소]
가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.
·물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제받은 때에는 물상보증인은 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 그 저당권등기는 말소가 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 이전의 부기등기가 경료되어야 한다고 하였다.
→Y토지(물상보증인 乙 소유)가 먼저 경매되었으므로 乙은 甲 소유 X토지의 근저당권을 변제액 범위에서 대위취득한다.
→X토지 등기는 A농협 명의로 남아 있지만 그중 3억 7,000만 원 부분은 실질적으로 乙의 것이다 — 부기등기 대상이다.
→乙의 대위취득은 A농협의 근저당권이 미확정이라는 사정과 무관하게 변제 시점에 발생한다.
참조조문 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조
쟁점 ③·④
부기등기의 요부 — 제3자가 권리를 취득한 시점
민법 제482조 제2항 제1호 · 가등기담보 등에 관한 법률 제13조리딩대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결[부당이득금[보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부]]
[1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다. [2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 '보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.'라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.
·민법 제482조 제2항 제1호는 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 규정이므로, 변제 후 부기등기를 하지 않고 있는 동안 권리를 취득한 제3취득자에게는 대위할 수 없다고 하였다.
·그러나 제3취득자가 권리를 취득한 후 변제한 보증인은 부기등기 없이도 대위할 수 있으며, 변제 전에 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권의 존재를 알고 취득하였으므로 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다고 하였다.
→丙은 2007. 1. 23. 가등기담보권을 취득했고 乙의 대위변제는 2007. 3. 26.이다 — 丙은 「변제 전 취득자」다.
→따라서 乙은 부기등기를 갖추지 않고도 丙에게 대위를 주장할 수 있고, 丙은 A농협·乙보다 후순위로 밀린다.
→보증인 사안이지만 물상보증인의 법정대위에도 같은 조문(제482조 ② 1호)이 적용되므로 그대로 옮겨 쓴다.
참조조문 [1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 / [2] 민법 제482조 제2항 제1호 · 참조판례 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 / [2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결
대비대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결[근저당권말소회복등기등·근저당권말소]
[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다. [2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 甲이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. [4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 丁은 매각대금 완납으로 더 이상 乙의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 乙 소유 부동산의 매각대금으로 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례. [5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 …
·물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 채권자가 변제받은 뒤, 후순위저당권자가 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 채권자가 채무자 소유 부동산의 공동근저당권을 임의로 말소하고 그 후 제3자 명의 근저당권이 설정된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 물상보증인과 후순위저당권자는 그 제3자에게 대항할 수 없다고 하였다.
→이 사건의 제3자는 변제 「후」에 권리를 취득했기에 부기등기가 없으면 대항할 수 없었다 — 丙과 정반대의 시간 배치다.
→丙이 만약 2007. 3. 26. 이후에 가등기를 마쳤다면 乙은 부기등기 없이는 丙에게 대위를 주장할 수 없었을 것이다.
→「변제 전 취득 → 부기등기 불요 / 변제 후 취득 → 부기등기 필요」의 대비를 한 줄로 정리하면 채점자가 바로 읽는다.
참조조문 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 / [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 / [3] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 / [4] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 민법 제750조 / [5] 민법 제482조 제2항 제1호 · 참조판례 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결, 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 / [3] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 · 요지가 길어 뒷부분을 줄임
조문
함께 볼 규정
민법 제481조변제자의 법정대위 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
민법 제482조 ①변제자대위의 효과 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
민법 제482조 ② 1호부기등기 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
민법 제483조 ①일부의 대위 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
가등기담보법 제13조우선변제청구권 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.
제483조 제1항의 「함께」는 준공유를 뜻하는 문언이지만 판례는 채권자 우선으로 읽으므로, 조문을 인용한 뒤 88다카1797로 보정하는 순서가 안전하다.
출처: 법제처 국가법령정보센터 판례 DB(2026. 9. 22. 조회). 사건번호·선고일·요지는 수록문과 대조했으며, 「사안과의 연결」은 이해를 돕기 위한 정리이지 정답 풀이가 아니다.
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〔변호사모의 2020년 제2차 민사법 제1문의 4〕
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공동근저당 목적물 일부에 대한 제3자 신청 경매에서 우선배당 받은 경우 피담보채권 확정 여부와 나머지 목적물에 대한 우선변제권 범위(채권최고액에서 배당액을 공제한 잔액)
리딩판례 2015다50637 · 2013다16992
이 글설문 2 (17-7)
공동저당에서 물상보증인의 변제자대위와 채무자 소유 부동산 위 후순위 담보권자(가등기담보권자)의 배당 순위, 대위의 부기등기
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